Una interpretación “mas allá de las fronteras” de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Según una nueva Opinión Consultiva[1] emitida por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”), en ciertos casos, tanto el monto de la transacción así como los activos que están siendo transferidos deberán ser tenidos en cuenta en forma global, a diferencia de un examen con respecto a la Argentina, según la interpretación previa de la Ley de Defensa de la Competencia.

1.    Notificación obligatoria bajo la Ley de Defensa de la Competencia. Excepciones aplicables

Bajo la Ley de Defensa de la Competencia, ciertas transacciones son consideradas concentraciones económicas cuando de ellas resulta el control de una o varias compañías mediante cualquiera de los siguientes actos: (i) fusión; (ii) transferencia de negocios; (iii) adquisición de acciones o intereses patrimoniales, títulos de deuda convertibles o valores que conceden al adquirente el control o una influencia sustancial, sobre el emisor; y (iv) cualquier otro acuerdo o acto por el cual los activos de una compañía son transferidos a una persona o grupo económico, o por el que se otorga el control de la toma de decisiones que hacen a la dirección ordinaria o extraordinaria de una compañía.

Estas concentraciones económicas requieren aprobación si el volumen de negocios de las empresas involucradas en la transacción excede la suma de $ 200.000.000 (aproximadamente US$ 54.054.000) en la Argentina.

Una de las excepciones a esta notificación obligatoria, dispuesta por el artículo 10, inciso e) de la Ley de Defensa de la Competencia, tiene lugar en el caso de adquisición de compañías, cuando el total de los activos locales de la empresa adquirida y el monto local de la transacción no excede de $ 20.000.000 (aproximadamente US$ 5.405.000); la excepción no se aplicará si cualquiera de las empresas involucradas estuviera implicada en concentraciones económicas, en el mismo mercado relevante, por un total de $ 20.000.000 (aproximadamente US$ 5.405.000) en los últimos 12 meses, o de $ 60.000.000 (aproximadamente US$ 16.216.000) durante los últimos 36 meses.

La Comisión ya ha analizado transacciones globales en las cuales el monto local no estaba determinado, a saber, los precedentes "Seminis Inc. y Semillas Seminis Sudamericana Limitada S.A." y " National Oilwell Varco S.A. - Grant Prideco, Inc."[2]. En estos casos, la Comisión utilizó los estados contables de las empresas locales para determinar si el límite de $ 20.000.000 era alcanzado en cuanto a los activos a ser adquiridos, y recurrió a estimaciones presentadas por las partes notificantes en cuanto al monto de la transacción global atribuible a la Argentina. En ambos casos, la Comisión consideró que ninguna notificación era necesaria.

2.    La nueva interpretación

El 12 de noviembre de 2008, la empresa chilena Viña San Pedro S.A. (“Viña San Pedro”) solicitó a la Comisión la emisión de una Opinión Consultiva sobre una transacción mediante la cual adquiriría Viña Tarapacá ex Zabala S.A. (“Viña Tarapacá”), una empresa rival en la elaboración de vino en Chile. Viña San Pedro es controlada por Compañía Cerveceras Unidas S.A. ("CCU"), que controla varias compañías de bebidas en la Argentina.

La transacción sería realizada mediante una adquisición por fusión, en la cual Viña San Pedro sería la entidad sobreviviente y los accionistas de Viña Tarapacá devendrían accionistas de Viña San Pedro. 

Como parte de la transacción, CCU adquiriría el 25% de las acciones de Tarapacá. Luego, a efectos de incluir a los accionistas de Viña Tarapacá en Viña San Pedro, un aumento de capital sería realizado para el intercambio de acciones, mediante el cual los accionistas de Viña Tarapacá recibirían el 40% de las acciones de la compañía fusionada.

Tanto Viña San Pedro como Viña Tarapacá tienen subsidiarias en Argentina.

Las partes sostuvieron en su pedido de Opinión Consultiva que la transacción caía bajo los lineamientos para la notificación obligatoria dispuesta por la Ley de Defensa de la Competencia, ya que el volumen de negocios del grupo CCU excedía el límite de $ 200.000.000 en la Argentina para la notificación de fusiones.

Sin embargo, también mantuvieron que la excepción dispuesta por la Sección 10, inciso e) de la Ley de Defensa de la Competencia era aplicable, ya que los estados contables de la subsidiaria local de Viña Tarapacá mostraron que sus activos ascendían a la suma de $ 9.147.083 y que su volumen de ventas durante 2007 había sido de $ 3.581.643. Por lo tanto, el valor de los activos era menor a $ 20.000.000.

Por otro lado, las partes notificantes informaron a la Comisión que ellos no podían determinar la contraprestación correspondiente a la subsidiaria argentina, ya que la transacción estaba siendo realizada por las empresas controlantes chilenas.

La Comisión rechazó la aplicación de la excepción, declarando que, como paso previo al perfeccionamiento de la fusión, la empresa controlante de Viña San Pedro pagaría US$ 33.100.000 por la adquisición del 25% de Viña Tarapacá en Chile, lo que por sí solo ya sobrepasaría el umbral dispuesto por la excepción.

El regulador también declaró que, ya que las partes no podían determinar la contraprestación exacta de la transacción correspondiente a la subsidiaria argentina, el monto de las acciones recibidas por los accionistas de Viña Tarapacá debían ser tomadas en cuenta para el análisis, que también sobrepasaba el umbral de la excepción.

De esta manera, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ordenó la notificación de esta transacción.

3.    Conclusión

La resolución emitida en esta Opinión Consultiva implica un cambio en la interpretación de la Comisión en cuanto a la excepción dispuesta por el artículo 10, inciso e) de la Ley de Defensa de la Competencia.

Debido a la imposibilidad de las partes para determinar totalmente el valor de la contraprestación en la Argentina, la Comisión consideró a la contraprestación de toda la transacción para el objeto de su análisis. Esto implicaría que en algunos casos no sólo el valor local de la transacción en Argentina tendría que ser tenido en cuenta, sino también el monto global de la misma.

Es demasiado pronto para determinar si este caso es el comienzo de un análisis global por parte de la Comisión, pero demuestra un nuevo enfoque más amplio por la misma.