ARTÍCULO

Un importante paso hacia la creación de un programa de clemencia en la Argentina

Una década después de la sanción de la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha presentado recientemente un proyecto preliminar para su enmienda (el “Proyecto”), con el fin de incorporar un programa de clemencia, así como también la correspondiente reglamentación para el cumplimiento de dicho programa (la “Reglamentación”).

11 de Diciembre de 2009

El pasado mes de noviembre, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”) publicó una versión preliminar del Proyecto y de la Reglamentación con el fin de recibir comentarios sobre su redacción. El Proyecto establece dos escenarios diferentes para las partes infractoras, a saber, uno de exención y uno de reducción, ambos basados en una estructura de “race to the door”.

Las partes infractoras deberán cumplir con los siguientes requisitos con el fin de obtener una exención a las sanciones que prevé la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “LDC”):

(i) ser el primero, entre los participantes de la conducta, que provea información y evidencia, tanto en el supuesto que la Comisión no haya iniciado la investigación, como en el supuesto de que la Comisión haya iniciado una investigación pero no le haya sido posible obtener suficiente evidencia;
(ii) debe cesar inmediatamente con la conducta infractora, salvo que la Comisión demande lo contrario con el fin de preservar la investigación;

(iii) debe colaborar hasta la finalización de la investigación;

(iv) no debe destruir, falsificar o esconder evidencia de la conducta anticompetitiva, ni hacer público el hecho de que ha solicitado la aplicación de un programa de clemencia, salvo que esa comunicación sea a otra autoridad de la competencia; y

(v) no debe ser el líder de la conducta anticompetitiva.

Aquellos participantes que no sean los primeros en requerir la aplicación del programa de clemencia tienen la alternativa de requerir una reducción en la sanción si pueden cumplir con los restantes requisitos y proveer a la Comisión de información útil para la investigación. El Proyecto establece que la reducción puede ser del 20%, 30% o 50% de la sanción. Estos porcentajes de reducción serán determinados por la Comisión teniendo en cuenta el orden cronológico de la presentación, así como también el número de los participantes involucrados en la conducta.

El Proyecto también incluye una provisión de leniency plus, por medio de la cual aquellos participantes que no pudieran solicitar la aplicación de una exención respecto a una conducta anticompetitiva, pero que pudieran proveer información respecto a una segunda conducta anticompetitiva, podrán obtener una exención respecto a esta última, y un 30% de reducción en la primera.

Adicionalmente, el Proyecto establece que no podrá haber otorgamiento conjunto por dos participantes del programa de clemencia, siendo la única excepción el caso de una empresa y sus directores u otros miembros de su personal que requieran la aplicación del programa.

La acción por daños y perjuicios prevista en el artículo 51 de la LDC no sería modificada por el Proyecto. Esto implica que, en el caso de que un participante solicite la aplicación del programa de clemencia y se le conceda una exención total de las multas aplicables, aún sería responsable ante terceras partes que hubieran sido afectadas por la conducta anticompetitiva.

Finalmente, es importante tener presente que un tema que no ha sido considerado por el Proyecto es el de las sanciones penales establecidas por el artículo 300 del Código Penal Argentino. Dicho artículo establece que cualquier persona que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado, será reprimida con prisión de seis meses a dos años.

El programa de clemencia, en su redacción actual, sólo será aplicable respecto de las sanciones establecidas en la LDC. En consecuencia, a una parte requirente le será otorgada inmunidad respecto a las sanciones previstas en la LDC, pero podrá ser juzgado de acuerdo al Código Penal Argentino. Esta última instancia, esto podría disuadir a las partes de solicitar la aplicación de un programa de clemencia.

Si bien es demasiado pronto para decidir si este programa de clemencia será efectivo, se puede notar que la Comisión ha tomado nota de los pedidos de los sectores tanto públicos como privados respecto de la necesidad de tal programa. Hay, sin embargo, ciertas cuestiones que deberán ser analizadas con mayor profundidad por la Comisión.

La inclusión de una provisión respecto a cualquier sanción penal aplicable ayudaría a la futura aplicación de este programa; de otro modo, este proceso estaría en riesgo debido al hecho de que los directores y otros miembros claves del personal de la empresa tendrían un flanco abierto para su juzgamiento penal respecto de los mismos hechos por los que han provisto evidencia a la Comisión.

Tal posibilidad, sumada al hecho de que terceros afectados podrían iniciar acciones de daños y perjuicios en contra de las empresas requirentes basados en los resultados de la investigación lleva a cabo por la Comisión, muy probablemente tendrán un impacto en la aplicación de este Proyecto.

Este insight es un comentario breve sobre novedades legales en Argentina; no pretende ser un análisis exhaustivo ni brindar asesoramiento legal.