Un fallo judicial subordina las fusiones y adquisiciones a la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia

Luego de la reforma constitucional de 1994, el derecho de defensa de la competencia se vio modificado considerablemente. El actual artículo 42 de la Constitución Nacional incluye como derechos constitucionales a la competencia, la defensa contra la distorsión del mercado y el control sobre los monopolios legales o naturales.

En septiembre de 1999, el Congreso modificó el anterior régimen de defensa de la competencia, a través de la Ley Nº 25.156, cuyas disposiciones entraron en vigencia a partir del 28 de septiembre de 1999 (Decreto Nº 1019/99), y fueron posteriormente modificadas por el Decreto Nº 89/01. Asimismo, la Ley de Defensa de la Competencia fue nuevamente modificada por el del Decreto Nº 396/2001, que entró en vigencia el 9 de abril de 2001 (la “LDC”). La LDC regula el control de determinadas operaciones económicas de fusiones y / o adquisiciones.

La LDC creó como autoridad de aplicación el Tribunal Nacional para la Defensa de la Competencia (el “TNDC”) y estableció que hasta tanto dicho tribunal fuese creado, sus funciones estarían a cargo de la existente Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”). El artículo 58 de la LDC expresamente otorga esta autoridad a la CNDC.

A comienzos de 2004 Cencosud, sociedad chilena propietaria de los supermercados Jumbo y de los centros Easy Homecenter en la Argentina, firmó un acuerdo con la compañía holandesa Ahold para adquirir los supermercados Disco y Vea. Como consecuencia de dicho acuerdo ambas compañías presentaron los correspondientes formularios ante la CNDC.

El 7 de abril de 2004 el Sr. Manuel Belmonte presentó una acción de amparo ante el Juez Federal de San Rafael, Provincia de Mendoza, invocando su propio derecho y la representación de la Asociación Ruralista de General Alvear de la Provincia de Mendoza y solicitó la suspensión del análisis sobre defensa de la competencia de la transacción Cencosud/Ahold, hasta tanto el TNDC y la CNDC se encontrasen regularmente constituidos de acuerdo con la LDC. El demandante declaró que la transacción dañaba al mercado relevante de la Provincia de Mendoza y que sus efectos no podían ser analizados por una autoridad de aplicación irregular. Asimismo solicitó una inmediata medida cautelar a fin de suspender el análisis de la operación llevada a cabo por la CNDC.

El Juez Federal de San Rafael, a través de sentencias dictadas el 16 de abril, 8 de julio y 2 de diciembre de 2004, concedió la medida cautelar solicitada, suspendió el análisis de la transacción Cencosud/Ahold y prohibió a las partes concluir con la operación hasta tanto el TNDC sea efectivamente creado.

Si bien el TNDC aún no ha sido creado, el 30 de octubre de 2002 el Ministro de Producción emitió la Resolución Nº 29/02, que aprobó el Reglamento para el Concurso Público de Antecedentes para la elección de los miembros del Tribunal. Este fue el primer paso a fin de crear el TNDC.

La medida cautelar de fecha 16 de abril estaba fundamentada en el hecho de que la CNDC no cumplía con los requisitos de la LDC y de la anterior Ley de Defensa de la Competencia Nº 22.262. Para ello tuvo en cuenta que (i) no se estaba dando acabado cumplimiento con la LDC debido a la falta de creación del TNDC luego de 5 años de promulgación de la ley; y (ii) no se cumplía con la anterior Ley de Defensa de la Competencia puesto que la CNDC carecía del quorum suficiente para sus reuniones y las mayorías necesarias para tomar decisiones válidas (sobre 5 sólo 2 miembros se encontraban en funciones).

Como consecuencia de ello, el Juez Federal sostuvo que se cumplían los requisitos necesarios para el dictado de la medida cautelar (peligro en la demora, verosimilitud manifiesta del derecho, y garantía suficiente). De acuerdo a los términos de la medida cautelar, la CNDC y el Secretario de la Coordinación Técnica del Ministerio de Economía debían suspender su análisis de la concentración económica hasta tanto se resuelva el amparo.

Las observaciones planteadas por la primera medida cautelar fueron subsanadas en junio de 2004 cuando el Ministro de Economía nombró un nuevo miembro para la CNDC. Este nombramiento resolvía una de las observaciones realizadas por el Juez Federal y la CNDC interpretó que la resolución había quedado sin efecto y que, en consecuencia, podía continuar con el análisis de la transacción.

La segunda resolución, de fecha 8 de julio de 2004, destacó que “Aún, a pesar del tiempo transcurrido, el mismo (el TNDC) no se encuentra en funcionamiento. Basta remitirse a los postulados de la propia ley que (sic) entender que lo que se pretende con la misma, entre otras cuestiones es, fundamentalmente, la protección de los derechos de los ciudadanos e impedir que la concentración económica pueda perjudicar el interés general. Va de suyo que frente a operaciones económicas que se realicen en el país, debe, necesariamente llevarse a cabo todo un procedimiento en manos de los órganos creados por las leyes para analizar que dichos procesos económicos no afecten el interés general.”

Esta decisión establece que el Gobierno tiene la obligación de crear el TNDC y que al retardar su creación incumple un imperativo legal derivado de una decisión legislativa. Esta resolución ratificó la decisión adoptada en la resolución del 16 de abril y suspendió una vez más el análisis de la transacción.

Como el artículo 8 de la LDC autoriza a las partes a notificar una concentración económica luego de cerrada la operación, Cencosud y Ahold decidieron cerrar la transacción e hicieron el “closing” el 1 de noviembre de 2004.

Sin embargo, el 2 de diciembre de 2004 el Juez Federal dictó una nueva resolución por la cual extendió los términos de la medida cautelar y estableció que, de acuerdo a los términos de la misma, las partes no estaban autorizadas a concluir la operación. Esta decisión fue posteriormente confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Federal de Mendoza (23 de diciembre de 2004).

En conclusión, la transacción entre Cencosud y Ahold se encuentra suspendida hasta tanto el Juez Federal de San Rafael dicte sentencia de fondo sobre el amparo.

Una operación de una envergadura de más de US$ 350 millones y con impacto en todo el país, ha sido suspendida por los eventuales efectos restringidos que podría causar dentro de una específica área geográfica (ciertas áreas de Mendoza) y sobre determinados productos (productos agropecuarios). El argumento esgrimido para ordenar la suspensión fue la falta de creación del TNDC a pesar de que la LDC establece expresamente que hasta tanto se cree el TNDC, la Comisión será la autoridad de aplicación de la ley. La decisión se entromete en las facultades del Poder Ejecutivo (por ejemplo la formación y designación de los miembros del Tribunal de Defensa de la Competencia), viola el derecho constitucional de la propiedad privada y puede afectar a futuras operaciones de fusiones o adquisiciones. El mismo argumento puede ser utilizado en el futuro para demorar cualquier otra concentración económica.

Además, las resoluciones fueron dispuestas en el marco de un procedimiento extraordinario (juicio de amparo) con limitadas posibilidades de defensa para las empresas involucradas y que permitió al peticionante (una organización sin fines de lucro y con un patrimonio insuficiente) la posibilidad de obtener una medida cautelar sin ordenarle que otorgue una caución suficiente.

Como mencionáramos anteriormente, hasta tanto el Tribunal sea creado la LDC es aplicada por la CNDC, quien se encuentra legitimada para aplicar las disposiciones de la LDC.