Umbrales para el análisis previo de transacciones internacionales por parte del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia

1.    El control de concentraciones y las transacciones internacionales

La Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 ("LDC") debe ser analizada cuando se realizan transacciones internacionales. Una transacción internacional es una transacción que toma lugar en el extranjero e incluye la transferencia directa o indirecta de control sobre acciones o activos en varias jurisdicciones.

Estas transacciones internacionales pueden incluir la transferencia directa o indirecta de control en la Argentina y por lo tanto podrían tener que ser notificadas al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia ("TNDC"). Como ya fue claramente expuesto en Marval News #1, Argentina posee nuevas normas vinculadas con la defensa de la competencia que afectan ciertas transacciones de adquisición

Como la LDC ha reconocido la mundialmente aceptada "teoría de los efectos", las transacciones internacionales que tienen efectos en el mercado argentino están sujetos a las provisiones de la misma.

2.    Notificación obligatoria de ciertas transacciones

La LDC establece que ciertas transacciones, llamadas concentraciones económicas, deben ser notificadas al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, si resultan en la toma de control de una o varias empresas a través de cualquiera de los siguientes actos:

(i) Fusiones;

(ii) Transferencias de fondo de comercio;

(iii) Adquisición de acciones, participaciones de capital o títulos de deuda que den derecho a ser convertidos en acciones o cualquier otro tipo de participación que pudiera otorgar una influencia substancial sobre la compañía; y,

(iv) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones.

Las transacciones internacionales que tomen lugar en el extranjero y sean realizadas a través de cualquiera de los actos mencionados más arriba, se encuentran sujetas a las provisiones de la LDC siempre y cuando la transacción posea efectos en la Argentina. El TNDC tiene autoridad para analizar los efectos locales de dichas operaciones ya que quedan sometidas a las disposiciones de la LDC todas las personas que realicen actividades dentro o fuera del país en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional.

Las partes que reúnan las condiciones mencionadas y superen los umbrales que más adelante se detallarán, deben enviar una notificación obligatoria al TNDC antes o dentro de una semana de (i) la fecha de cierre del acuerdo; o (ii) la publicación de la oferta de compra o canje.

Luego del envío de la notificación y dentro de los 45 días hábiles de su envío, el TNDC debe decidir si: (i) aprueba incondicionalmente la transacción; (ii) aprueba la transacción pero impone condiciones; o (iii) rechaza la transacción. Si el TNDC no emite su decisión dentro del plazo de 45 días hábiles, la transacción se considera aprobada en forma tácita.

3.    Umbrales para determinar la obligación de notificación

A los efectos de determinar si una transacción internacional debe ser notificada en forma previa al TNDC, la LDC prevé dos umbrales y hay un tercer umbral derivado de la interpretación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (organismo que actualmente cumple el rol del TNDC hasta tanto el mismo sea constituido, en adelante ambos organismos son definidos como "TNDC"). El tercer umbral es aplicable si las compañías involucradas realizan importaciones a la Argentina.

Los tres umbrales mencionados serán detallados en forma individual. Si del primero de ellos resulta que la facturación de las empresas involucradas es superior a 200 millones de pesos argentinos, el segundo y el tercero deberán ser aplicados. Si el primer umbral no es cumplido, los restantes umbrales no necesitan ser verificados ya que la transacción se encuentra exenta de análisis por parte del TNDC.

(a) Umbral del tamaño de las partes

La LDC establece que sólo las transacciones donde el volumen de negocios de las partes involucradas supere 200 millones de pesos argentinos requieren notificación previa y aprobación por la parte del TNDC.

El volumen de negocios es equivalente a los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados. El volumen de negocios solo se aplica sobre las actividades económicas realizadas por las empresas en la Argentina y el volumen de negocios a nivel mundial que el grupo de empresas pudiera tener no aplica.

Para calcular el volumen de negocios se tendrá en cuenta el volumen de negocios de la compañía que se adquiere, el volumen de negocios de las controladas por ésta en forma directa e indirecta y el volumen de negocios del comprador. También se incluyen todas las compañías que se encuentren bajo el control del comprador y el de todas aquellas empresas que controlen directa o indirectamente al comprador.

Si el monto total del volumen de negocios durante el ejercicio anterior supera en la Argentina el monto total de 200 millones de pesos argentinos, el umbral principal de la LDC ha sido cumplido. La transacción debe ser previamente notificada al TNDC y los otros dos umbrales deberán ser aplicados.

Por el contrario, si el total del volumen de negocios es inferior a 200 millones de pesos, la transacción no debe ser notificada al TNDC y los otros dos umbrales mencionados no deben ser aplicados ya que el umbral principal de la LDC no ha sido cubierto. En este caso, la LDC no requiere análisis previo de la transacción.

(b) Umbral del tamaño de la transacción

El umbral del tamaño de la transacción surge de una de las excepciones a la notificación obligatoria prevista por la LDC. La siguiente es la información que debe ser evaluada a dichos efectos:

(i) El valor total de la parte en Argentina de la transacción internacional en los casos en que la transacción incluye la adquisición de acciones, cuotas sociales o cualquier otro tipo de participación; o

(ii) El valor total de los activos involucrados en la Argentina en los casos en que la transacción internacional implique la adquisición de activos o la transferencia de un fondo de comercio.

La LDC establece que si el volumen de negocios es superior a 200 millones de pesos pero el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen superen, cada uno de ellos, 20 millones de pesos argentinos, la transacción se encuentra exenta de notificación previa al TNDC. La exención también exige que no se hayan realizado operaciones por el mismo monto en forma individual o acumulada en los doce meses anteriores o el monto de 60 millones de pesos argentinos en los últimos treinta y seis meses, siempre y cuando en ambos casos se trate del mismo mercado.

(c) Umbral del tamaño de los efectos

El umbral del tamaño de los efectos es utilizado para medir los efectos que una transacción internacional puede tener en la Argentina. Este umbral es utilizado solo en los casos donde las partes involucradas realicen ventas a la Argentina a través de importaciones.

El TNDC ha interpretado que una operación extranjera con efectos en el mercado local debe ser notificada en forma previa solo si los efectos son sustanciales, normales y habituales.

No existe una regla precisa para determinar que los efectos son sustanciales, normales y habituales. El TNDC ha decidido varios casos en base a (i) la participación de mercado de los productos importados a la Argentina por las partes de la transacción internacional; y (ii) la habitualidad de las importaciones durante un determinado período de tiempo (los últimos tres años). Los efectos son sustanciales si las importaciones a la Argentina representan una participación importante del mercado relevante (más del 20%). Los efectos son normales y habituales si las importaciones han sido realizadas en forma constante durante los últimos tres años.

4.    Otras exenciones previstas en la LDC

En el caso que los tres umbrales mencionados sean cumplidos, la LDC prevé ciertas exenciones a la notificación previa. Las exenciones son las siguientes:

(i) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del 50% de las acciones;

(ii) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas;

(iii) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina;

(iv) Las adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el país en el último año);

(v) El umbral del tamaño de la transacción mencionado más arriba;

(vi) Las transferencias de bienes a título gratuito que se hagan en favor del Estado Nacional Argentino o sus dependencias, Provincias, Municipalidades y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y

(vii) Las transferencias a título gratuito que se hagan en favor de herederos forzosos, sea por actos entre vivos o por causa de muerte.

5.    Procedimiento de Notificación - Reducción de la información requerida

Si los umbrales mencionados son superados y ninguna de las excepciones mencionadas es aplicable a la transacción internacional, la transacción deberá ser notificada en forma previa. De acuerdo a los términos del Decreto Nº 89/2001 y la Resolución Nº 40/2001 la cantidad de información a ser presentada al TNDC y los términos para obtener una aprobación han sido disminuidos.

Las notificaciones deben ser realizadas en los llamados Formularios F-1 y F-2. Dependiendo del tamaño local de la transacción internacional, las partes serán recomendadas de presentar ambos formularios al mismo tiempo. Si el TNDC entiende que la información presentada es insuficiente para analizar los efectos competitivos de la transacción internacional, puede requerir información adicional a través de un Formulario "hecho a medida" denominado Formulario F-3.

El período de 45 días hábiles para revisar un transacción ha sido dividido en tres diferentes etapas. Luego de haber presentado el F-1 completo, el TNDC tiene 15 días hábiles aprobar la transacción o requerir información adicional a través del F-2. Una vez que el F-2 ha sido presentado, el TNDC tiene 20 días hábiles para decidir si aprueba o requiere un F-3. Si lo solicita, dentro de los 10 días hábiles de presentado debe aprobar, rechazar o imponer condiciones a la parte argentina de la transacción internacional.