Tratamiento impositivo de las obligaciones negociables

El 27 de octubre de 2008 la Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación se expidió en la causa “Supermercados Norte S.A. s/ Apelación” y revocó la determinación de oficio efectuada por la AFIP-DGI que había negado los beneficios establecidos por el artículo 36 bis de la Ley de Obligaciones Negociables respecto de una emisión de obligaciones negociables efectuada en julio de 1999.

La AFIP-DGI había determinado de oficio las obligaciones fiscales de Supermercados Norte S.A. en el Impuesto a las Ganancias –retenciones a beneficiarios del exterior– y en el Impuesto al Valor Agregado por considerar que la firma no había demostrado que las obligaciones negociables habían sido, efectivamente, colocadas por oferta pública. En consecuencia, consideró que los intereses abonados por esos títulos, conforme lo expone el artículo 38 de la Ley N° 23.576 y sus modificaciones, se encontraban alcanzados por el Impuesto al Valor Agregado y por el Impuesto a las Ganancias.

El Tribunal Fiscal de la Nación comienza analizando el artículo 16 de la Ley N° 17.811, en cuanto regula todo lo referente a la oferta pública de títulos valores y, recuerda que, para que una invitación pueda ser considerada “oferta pública” se deben cumplir tres requisitos: (i) estar dirigida al público en general o a individuos o grupos determinados; (ii) ser efectuada por el emisor de los títulos valores o por intermediarios que, exclusiva o parcialmente, intervengan en la comercialización de títulos valores; y (iii) ser difundida a través de cualquier procedimiento.

Del análisis de tal normativa, el Tribunal concluye que “las obligaciones negociables son colocadas por oferta pública en tanto se hayan efectuado efectivos esfuerzos por parte del emisor en tales efectos, sin que sea relevante, en principio, el resultado de los mismos”.

Sobre la base de esta conclusión, el Tribunal Fiscal analiza la prueba aportada y producida por Supermercados Norte S.A. En tal sentido, tiene en cuenta que:

a.    Se había obtenido la autorización de la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) para realizar la oferta pública.

b.    Se pudo demostrar, cabalmente, una serie de actos de divulgación y difusión de las obligaciones negociables a una pluralidad de sujetos: se difundieron prospectos; se llevaron a cabo road shows; el Programa Global de Emisión fue difundido a través del Boletín Oficial y en el Boletín Diario de la Bolsa de Comercio; la Bolsa de Comercio había señalado que “las emisiones en cuestión han sido ampliamente difundidas en los medios informativos de esta Asociación”; los prospectos difundidos contenían toda la información con respecto a la Sociedad y los títulos; etc.

Asimismo, el Tribunal Fiscal señaló la relevancia de la opinión que la CNV, autoridad de aplicación de la Ley N° 17.811, había vertido respecto de la emisión cuestionada: “la emisión de valores negociables es realizada por la emisora en el régimen de oferta pública” y “la colocación se realizó en los términos previstos por la Ley N° 17.811 mediante la invitación a realizar un acto jurídico con valores negociables a través de la difusión de un prospecto que es considerado por las Normas de la CNV como el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables”.

En función de todo lo expuesto, el Tribunal Fiscal indicó que “puede concluirse que la realidad de la operación demuestra cabalmente el empeño del sujeto en colocar sus obligaciones negociables mediante el régimen de oferta pública (el destacado nos pertenece)” y que “el Fisco Nacional ensaya una tesis carente de sustento fáctico y falta de báculo legal”.

El Tribunal también consideró que sus conclusiones no se ven alteradas por el hecho de que la oferta pública de las obligaciones negociables se haya efectuado en el exterior.

Con el dictado de esta resolución culmina una discusión de varios años existente entre el Fisco y los contribuyentes en el sentido de si, a fin de gozar de los beneficios establecidos por el artículo 36 bis de la Ley N° 23.576, es necesario que las obligaciones negociables sean efectivamente colocadas por oferta pública o si, por el contrario, es suficiente la acreditación de haber realizado efectivos esfuerzos de colocación.