“Swiss Leaks”: las instrucciones de la AFIP en busca de unificar pautas procedimentales y el proceder de la Comisión Bicameral

1. Antecedente: la Instrucción General (DGI) 1/2015

El 20 de febrero del presente año, fue emitida la Instrucción General (DGI) 1/2015 (en adelante e indistintamente, la “Instrucción 1” o la “Primera Instrucción”) que tuvo por objetivo unificar la estrategia procesal respecto de la detección de cuentas bancarias presuntamente no declaradas por residentes argentinos en Ginebra, Suiza. La urgencia motivada por la “inminente prescripción del período fiscal 2006”, conforme el considerando de la propia instrucción, causó la rápida acción del fisco y, junto a ella, la existencia de “algunas diferencias en el tratamiento de los casos remitidos a las distintas jurisdicciones”. La Instrucción 1 constituyó el primer intento por reducirlas.

Sin embargo, la misma Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, la “AFIP”) convino, en el texto que introduce a las pautas procedimentales perfeccionadas por la Instrucción (AFIP) 2/2015 (en adelante e indistintamente, la “Instrucción 2” o la “Segunda Instrucción”), que aquel intento por subsanar las problemáticas originadas no ha sido suficiente y que, consiguientemente, resultaba necesario continuar consolidando criterios entre las distintas jurisdicciones de la Dirección General Impositiva, adecuando el contenido de sus pautas a las instrucciones emitidas.

2. Renta presunta

La Primera Instrucción puso fin a las divergencias originadas por aplicación de la figura del “incremento patrimonial no justificado”. Esta instrucción ajustó el accionar fiscal a lo prescripto por el Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (que establece que estos ajustes deben imputarse al período en que se produzcan). A tal efecto, su primer punto prescribía que: “La renta presunta gravada por el impuesto a las ganancias originada en el incremento patrimonial no justificado -en los términos del artículo 18 inciso f) de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones-, será el equivalente a la diferencia entre el saldo de la cuenta bancaria involucrada al cierre del período fiscal 2006 y el correspondiente al inicio de dicho período”. En lo sustancial, la Segunda Instrucción sólo se limita a indicar que dicha renta equivaldrá a la diferencia entre el saldo de la cuenta bancaria involucrada al cierre del período fiscal 2006, y el saldo de la misma cuenta al cierre del período fiscal 2005 (en la medida que la referida cuenta no haya sido oportunamente declarada).

Simultáneamente, una situación afín atravesaba la renta presunta gravada en concepto de “renta omitida”. El punto b) de la Primera Instrucción estableció que “La renta presunta gravada por el impuesto a las ganancias en concepto de renta omitida -en los términos del primer párrafo del artículo 18 de la ley de procedimiento fiscal- originada en la existencia de cuentas bancarias con movimientos durante el período fiscal 2006, no deberá comprender el saldo al inicio”. Aquí sí se modificó el parámetro a ser considerado. Esta renta, conforme la Instrucción 2, tendrá su origen ya no en la existencia de cuentas con movimientos durante el período, sino en el mayor saldo detectado en las mismas, invariablemente sin comprender el saldo al inicio (y siempre que dichas cuentas no hayan sido declaradas en su oportunidad).

3. Intervinientes

El punto c) de la Instrucción 1 determinó, en un principio, que en aquellos supuestos en los cuales se había corrido vista a todos los intervinientes -titulares, autorizados, integrantes- de una cuenta bancaria, imputando la totalidad del monto a cada uno, debería determinarse la forma de adjudicar la totalidad de la obligación tributaria a uno de ellos o bien de atribuir la proporción correspondiente a cada uno, aplicando los mecanismos que mejor reflejen la realidad de los hechos, teniendo en cuenta los elementos probatorios existentes en las actuaciones. De esta manera se resolvía la incongruencia que en los hechos se vislumbraba, al equiparar titulares o cotitulares de cuentas a representantes, apoderados o autorizados, siendo considerados en conjunto responsables por dichas cuentas. No obstante, la Segunda Instrucción, que dejó sin efecto a la primera a partir de su emisión, eliminó en su totalidad este punto, avalando, en principio, la práctica antecedente del fisco que corría vista a todos los intervinientes por igual.

4. Conformidad al ajuste fiscal

La Instrucción 1 determinó que si alguno de los intervinientes a los que se hizo referencia precedentemente prestara conformidad total al ajuste, se dispondría la clausura de los restantes procedimientos de determinación vinculados con dicha cuenta. En este punto el cambio instaurado por la subsiguiente instrucción es trascendente. Así, pues, en caso de conformidad total al ajuste fiscal, ya no se produce de forma automática la clausura sino que, en forma previa, “se deberán analizar las circunstancias de cada caso a los efectos de adoptar todas las medidas necesarias para el debido resguardo del crédito fiscal”.

5. Denuncia penal

En relación a esta materia, ambas instrucciones no hicieron más que, en principio, reproducir lo prescripto por el art. 20 de la corresponderá abstenerse de la aplicación de sanciones administrativas vinculadas con el hecho denunciado hasta tanto exista resolución en sede judicial”. Por consiguiente, si bien no se suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda, la AFIP no puede aplicar sanciones hasta que sea dictada, en caso de corresponder, la sentencia definitiva en sede penal.

6. Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera (“blanqueo de capitales”)

Es importante hacer notar que, ninguna de las instrucciones hace específica referencia a la circunstancia de que el acogimiento al régimen previsto por la Ley N° 26.860 (de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior) dispone, en principio, la liberación para los responsables por transgresiones que resulten regularizadas bajo el régimen de esta norma, de toda acción civil, comercial y penal tributaria, administrativa, penal cambiaria y profesional que pudiera corresponder.

Por otra parte, ambas instrucciones incluyeron pautas a considerarse en relación al régimen instituido por dicha ley.

Según la Primera Instrucción, la exteriorización “deberá estar vinculada con el saldo de la cuenta bancaria al 30 de abril de 2013, inclusive, o del producido de bienes existentes a esa fecha adquiridos con fondos provenientes de la cuenta bancaria detectada por este Organismo”.

De acuerdo a la Instrucción 2, para acceder a los beneficios previstos en la citada ley, “la tenencia de moneda extranjera exteriorizada no podrá ser inferior a la cantidad de moneda extranjera causa de los ajustes, lo que implica la identidad de sus montos nominales”.

En ambos casos, si las tenencias exteriorizadas resultaran inferiores se deberán determinar los impuestos correspondientes a la diferencia de moneda extranjera no exteriorizada.

7. Períodos fiscales posteriores no prescriptos

Según el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación[1], a quien le fue cedida la información sustraída de la filial del HSBC, los datos recabados reúnen información hasta el año 2007 y a esto se debe que gran parte de las vistas corridas por la AFIP a los contribuyentes no contuvieron ajustes por períodos posteriores al 2006.

No obstante, no puede descartarse la posibilidad de que el organismo inicie fiscalizaciones por períodos posteriores. Esto se conjetura no sólo de la primera de estas instrucciones, sino que también, y con mayor certeza, de la segunda de ellas. En cuanto a la pauta que instruye la promoción de las acciones para fiscalizar los períodos fiscales posteriores no prescriptos, la Segunda Instrucción reemplaza el facultativo “de corresponder” por la orden de impulsar “en todos los casos” “las acciones para fiscalizar los períodos fiscales posteriores no prescriptos sobre la base de los elementos de hecho y prueba reunidos en cada caso”.

8. La Comisión Bicameral investigadora de instrumentos bancarios y financieros destinados a facilitar la evasión de tributos y la consecuente salida de divisas del país

Consecuente con el panorama descripto, la Ley N° 27.094 creó una Comisión Bicameral en el ámbito del Congreso de la Nación, cuyo objeto es la detección de esquemas presuntamente implementados para facilitar la apertura de cuentas en el extranjero con la finalidad de promover la evasión de impuestos y la salida de capitales del país.

Dicha Comisión está compuesta por 5 diputados y 5 senadores nacionales y, según la letra de la ley, tiene por objetivo “investigar las modalidades de un esquema implementado para facilitar la apertura de cuentas bancarias en el extranjero, por agentes económicos que tributan por actividades en la Argentina, administrar las mismas y encubrir su existencia con la finalidad de promover la evasión de impuestos de dichos agentes y la salida de los capitales producidos por ese comportamiento”. Para su cumplimiento, la Comisión procura “la identificación de los agentes económicos involucrados en el incumplimiento fiscal y la fuga de divisas, así como también las instituciones bancarias y/o financieras que hayan estructurado en el país el modo sistemático de violentar las normas impositivas y cambiarias vigentes”.

Dentro de su cronograma de actividades, la Comisión citó a distintos organismos reguladores del mercado bancario, financiero cambiario y de capitales, entidades y agentes autorizados a operar en dichos mercados, expertos y técnicos así como a directivos y auditores de la entidad bancaria involucrada como supuesta instrumentadora de la operatoria.

El trabajo de esta Comisión, conforme el texto de la Ley, deberá plasmarse en un informe completo, el que deberá publicarse dentro de los 90 días de su constitución, prorrogables por única vez por igual lapso. De la misma forma, la Comisión está facultada para formular denuncias ante la Justicia, en caso de que se advirtiera la eventual existencia de delitos, así como establecer recomendaciones al Congreso sobre la conveniencia de modificar la legislación vigente sobre entidades bancarias, financieras, cambiarias, bursátiles y extra-bursátiles, si se observara un comportamiento sistémico de impulso a la evasión fiscal y la salida de divisas, por parte de las instituciones que operan en esos mercados.

Del mismo modo, durante el mes de junio, los integrantes de la Comisión, junto al titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, viajaron a París donde mantuvieron una reunión formal con Herve Falciani, ex empleado del banco HSBC y quien sustrajo la información que motivó la detección de supuestas cuentas de residentes argentinos no declaradas en la filial Suiza del banco. Resulta claro, entonces, que tanto el Congreso Nacional como la AFIP profundizarán las investigaciones ya iniciadas.

[1]http://www.icij.org/project/swiss-leaks/explore-swiss-leaks-data