Sancionan cartel en el mercado de comercialización de medicamentos

Introducción

El Colegio de Farmacéuticos de Tucumán (“CFT”), la Asociación de Farmacias de Tucumán (“AFT”) y el Círculo de Farmacias del Sud (“CFS”) fueron sancionados con multas por un total de ARS 6.453.839, por haber instrumentado un acuerdo para limitar y restringir la competencia entre las farmacias del territorio de la provincia de Tucumán, en violación a los artículos 1 y 2, incisos a), b) y g), de la Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156  (la “LDC”). La sanción fue impuesta por la Secretaría de Comercio (la “Secretaría”), aceptando los términos del Dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”), el 23 de enero de 2018.

La denuncia

El 11 de marzo de 2013, Bradel del Pueblo SRL (“Bradel” o la “Denunciante”) interpuso una denuncia ante la CNDC contra el CFT, ente público no estatal creado por la Ley de la Provincia de Tucumán N° 5483, por una supuesta violación de los artículos 1 y 2 de la LDC (la “Denuncia”). Posteriormente, la AFT y el CFS fueron incorporados de oficio como denunciados (conjuntamente con el CFT, los “Denunciados”).

La Denunciante sostuvo que el CFT dictó el Reglamento de Prestaciones Farmacéuticas (el “Reglamento”), por medio del cual establecía una serie de condicionamientos a los precios de los medicamentos que iban a cobrarse a las afiliadas de las obras sociales, mutuales y sistemas de medicina prepaga. El CFT firmaba los convenios de prestaciones con las obras sociales y se encargaba de la gestión de cobro de estas últimas en nombre de las farmacias, y estas debían adherirse a las condiciones establecidas en dichos convenios. La Denunciante entiende que el Reglamento implicaba el establecimiento de precios mínimos, lo cual, a partir de una posición dominante del CFT, provocaba un acuerdo entre los distintos competidores, es decir, entre las farmacias. Para una mejor referencia, el artículo 9 en cuestión disponía que “las farmacias adheridas al sistema de prestaciones se comprometen a (a) no efectuar descuentos superiores al (10 %) sobre el precio de venta al público (…); (b) no realizar descuentos adicionales sobre descuentos de Obras Sociales que tienen convenios con el Colegio (…); (c) no efectuar publicidad y/o propaganda selectiva o masiva de descuentos y ofertas de especialidades medicinales (…); y (d) no permanecer abiertas con atención al público fuera de los horarios comerciales en perjuicio de las oficinas de farmacia que se encuentren en guardia…”, cuyo propósito era “garantizar la igualdad prestacional”. Por otro lado, la Denunciante manifestó que el CFT habría tenido una actitud persecutoria para con dicha entidad, la cual se efectivizaba a través de sumarios administrativos ante el Tribunal de Ética y Disciplina de dicho Colegio con motivo de supuestos comportamientos indebidos en infracción a las normas legales y al Código de Ética, por ejemplo, el exceso de publicidad y descuentos.

El CFT negó un incumplimiento de la LDC, por considerarse una persona jurídica pública no estatal sin fines de lucro que no actúa en el mercado. Sostuvo que la comercialización de productos medicinales no puede asimilarse al intercambio de bienes y servicios en general, ya que es una actividad estrictamente reglada por implicar la prestación de un servicio público. En relación con la supuesta imposición de precios mínimos, expresó que su función es tutelar la igualdad de todos los colegiados “evitando que se alteren las bases económicas y éticas que la ley exige a los prestadores”, defender los intereses de las farmacias adheridas y promover el concepto de medicamento como bien social que, por su naturaleza, no debe estar sujeto a las estrategias clásicas de mercado. Es decir, el precio de los medicamentos es fijado por la industria en acuerdo con el Estado y no libremente en virtud de la oferta y la demanda. En esta línea, concluye el CFT diciendo que era la Denunciante la que, con la explotación de la cadena de farmacias, tiende a la formación de un monopolio, que muchas veces genera que pequeñas y medianas farmacias que no pueden competir desaparezcan del mercado.

La CNDC pudo constatar que el CFT no era la única entidad que nucleaba a profesionales farmacéuticos en la provincia de Tucumán, sino que coexistían la AFT y el CFS, los cuales, al igual que el CFT, se encargaban de contratar con las obras sociales y gestionar el cobro en nombre de las farmacias. En relación con estas organizaciones, la CNDC corroboró que, en el año 2001, el CFT, la AFT y el CFS suscribieron un Acta Acuerdo, la cual fue sustituida por otra Acta Compromiso de 2008, en donde establecían condicionamientos a las farmacias en relación con los descuentos sobre el precio de los medicamentos, entre otras restricciones, en línea con el RPF.

Ante ese escenario, la CNDC decidió imputar (i) al CFT por un presunto abuso de posición dominante en el mercado de prestación de servicios farmacéuticos y (ii) al CFT, la AFT y el CFS por la presunta participación en un acuerdo de fijación de precios, inversión en publicidad, y horarios de apertura y cierre de farmacias.

Análisis de la CNDC

La CNDC entendió que solo las farmacias se encuentran autorizadas para realizar la dispensa de medicamentos, bajo receta o de venta libre, la cual realizan en condiciones de exclusividad y, por tanto, sin competir con otro tipo de canal de dispensa minorista. La CNDC definió el mercado de producto como el de servicios farmacéuticos y el mercado geográfico como circunscripto a toda la provincia de Tucumán, ya que la conducta imputada involucraba a todas las farmacias habilitadas en la referida provincia.
 

Abuso de posición dominante del CFT

La CNDC pudo constatar la posición dominante del CFT sobre la base de que, de un total de 675 farmacias que se encuentran funcionando en la provincia de Tucumán, 579 se encontraban adheridas a dicho Colegio, lo cual representaba el 85.77 % de las farmacias habilitadas. Asimismo, el CFT poseía contrato con 54 prestadores de servicios de salud, dentro de los cuales se encontraba el Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán, que aglutinaba a la mayor cantidad de afiliados.

Con respecto al actuar del CFT, dicho organismo dictó el Reglamento a los efectos de regular la intermediación en relación con las prestaciones farmacéuticas efectuadas por los profesionales farmacéuticos a los afiliados de mutuales u obras sociales, estableciendo una serie de condicionamientos, a saber: (i) en caso de adherirse, las farmacias quedaban obligadas a cumplir todas las cláusulas convenidas y no podían (a) suscribir contratos de prestaciones con las instituciones vinculadas directamente con el CFT ni (b) afiliarse a otras instituciones con el objeto de suscribir convenios; y (ii) cuando el CFT decidía la rescisión de la relación contractual que lo vincula con una obra social u otros entes, las farmacias adheridas quedaban inhibidas de relacionarse contractualmente con dicha entidad por un plazo determinado, dejando a dicha obra social sin la prestación del 85.77 % de las farmacias habilitadas de la provincia. La CNDC entendió que dichas cláusulas de exclusividad servían como una forma de constituir y preservar el poder de mercado que detentaba el CFT y de abusar de su posición dominante imponiendo condiciones que perjudican a las obras sociales.

Con relación a las farmacias, el juego de los artículos 9 y 13 del Reglamento, por un lado, imponía restricciones relativas a los descuentos, la publicidad y el horario de atención, y, por otro lado, facultaban al CFT a “disciplinar” a aquellas farmacias que hayan contravenido dichos mandatos. Todo lo cual, a criterio de la CNDC, evidenciaba que el CFT tuvo la manifiesta intención de controlar la competencia de precios entre las farmacias asociadas, lo cual se extendió a otras dimensiones tales como la inversión en publicidad y el horario de apertura y cierre, deteriorando aún más el servicio que estas farmacias podían prestar al público.

A criterio de la CNDC, quedó acreditada la posición dominante del CFT y su abuso en el mercado de servicios farmacéuticos en la provincia de Tucumán, lo cual fue un elemento determinante en el momento de determinar su sanción en comparación con los otros imputados, al considerarlo “artífice” principal de la maniobra colusiva, como se detalla a continuación.

Acuerdo entre el CFT, AFT y el CFS para limitar descuentos, publicidad y horario de atención

La CNDC ha podido probar que la AFT contrataba con 19 prestadores de servicios de salud y poseía 45 farmacias adheridas (que representaban el 6.67 % del total), mientras que el CFS poseía 51 farmacias asociadas (que representaban un 7.56 % del total) y que, junto con el CFT, concentraban la totalidad de la oferta de servicios farmacéuticos de la provincia de Tucumán. En cuanto al Acta Compromiso suscripta en 2008, las entidades relevantes se comprometían al cumplimiento, por cada uno de sus asociados, de ciertas normas que, al igual que el Reglamento, limitaban la capacidad de las farmacias de efectuar descuentos y prohibían efectuar publicidad masiva, bajo la pena de ser suspendidas o excluidas definitivamente de los listados de prestadores.

En este sentido, no era posible para las farmacias contratar con otro sistema de prestaciones para eludir dichas obligaciones, toda vez que los otros dos sistemas de gestión de cobro que funcionaban en la provincia de Tucumán habían convenido con el CFT imponer las mismas restricciones y condicionamientos.

La CNDC entendió que tanto el Reglamento como el Acta Compromiso celebrada entre el CFT, la AFT y el CFS cartelizaban la oferta, y fueron instrumentados para (i) fijar precios netos de descuentos en la comercialización minorista de medicamentos; (ii) regular la inversión en publicidad, y los horarios de apertura y cierre de las farmacias; y (iii) disponer sanciones y exclusiones del sistema a aquellas farmacias que quisieron competir brindando mejores precios o servicios. En definitiva, el accionar de los imputados a lo largo de dieciséis años (desde la suscripción del Acta Acuerdo de 2001 y continuando con el Acta Compromiso de 2008) restringió directamente el derecho a competir de las farmacias de toda la provincia de Tucumán, perjudicando a los consumidores al impedir precios más bajos y un mejor servicio, y también perjudicando a las obras sociales al impedir una mejor prestación farmacéutica a sus afiliados.

Si bien la AFT y el CFS solicitaron la suspensión del procedimiento en virtud de lo establecido en el Artículo 36 de la LDC ya que “por voluntad unánime de la asamblea convocada al efecto, se decidió dar de baja el acta compromiso”, la CNDC entendió que la solidez de la imputación efectuada y la inminencia de la sanción descartaban de plano la viabilidad del compromiso propuesto, más teniendo en cuenta la extensa duración de la conducta y su gravedad. Sobre esta base, la CNDC aconsejó a la Secretaría no aceptar el compromiso.

Además de la sanción económica, la CNDC ordenó que (i) todas las partes involucradas se abstuvieran de prohibir, de cualquier forma, la competencia entre sus miembros y asociados, de limitar descuentos, publicidad o de fijar horarios de atención, y que (ii) en 60 días modificaran o eliminaran todas aquellas disposiciones en sus reglamentos que contemplaran dificultades o barreras a la competencia entre farmacias.

Conclusión

El presente es un nuevo caso que involucra un acuerdo horizontal entre participantes de un mercado, en virtud del cual fijaban precios mínimos y otras condiciones comerciales para la venta minorista de medicamentos. Ello demuestra el creciente interés de la CNDC en este tipo de prácticas, en particular, para desalentar prácticas anticompetitivas en pos del cuidado de los consumidores y las pymes. Por último, el caso ayuda a evidenciar el tipo de revisión que la CNDC estará realizando sobre conductas anticompetitivas relativas a carteles en el futuro. Atento al proyecto de modificación a la LDC que prevé la inclusión de la clemencia, resulta dable esperar una mayor actividad en la investigación de conductas colusivas en la Argentina.