Relocalización de antenas de telefonía celular: Inconstitucionalidad de ordenanza municipal

El 2 de julio de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) se pronunció en los autos “Telefónica Móviles Argentina SA – Telefónica Argentina SA c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad", y declaró la inconstitucionalidad de un artículo de una ordenanza municipal que dispuso la relocalización ─fuera del ejido urbano, y en un plazo de 60 días─ de aquellas antenas de telefonía celular cuyo emplazamiento incumplía la distancia mínima de 500 metros respecto de esa zona o que se encontraban en las proximidades de lugares donde se desarrollan actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo ya que significaban la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de estas antenas (la “Ordenanza”).

Los hechos

Telefónica Móviles Argentina SA y Telefónica de Argentina SA iniciaron una acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Municipalidad de General Güemes de la Provincia de Salta (la “Municipalidad”), y solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de la Ordenanza.

Las actoras sostuvieron que la Municipalidad se había arrogado potestades ambientales vinculadas con materias interjurisdiccionales de competencia federal que se encuentran bajo la órbita del Ente Nacional de Comunicaciones (“ENACOM”) y de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, y que la Ordenanza violaba los principios constitucionales de supremacía nacional, solidaridad, comercio interprovincial, igualdad, derecho de ejercer una industria lícita y razonabilidad.

Luego de que la Cámara Federal de Apelaciones de Salta confirmó la sentencia de primera instancia que desestimó la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida por las actoras, estas interpusieron un recurso extraordinario federal, el cual fue denegado, por lo que luego interpusieron un recurso de queja ante la CSJN, sobre la base de los siguientes argumentos:

• Dar prevalencia a la Ordenanza es violatorio del principio de supremacía nacional establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional (“CN”).
• Las municipalidades tienen poder de policía para legislar sobre determinados asuntos siempre que no interfiera en las materias y finalidades desarrolladas a nivel federal.
• La Municipalidad se arroga potestades regulatorias vinculadas con materias interjurisdiccionales que, como las referentes a las telecomunicaciones, son de competencia federal.
• La antena cuenta con la habilitación pertinente en materia de salud y cumple con el estándar aprobado por la Organización Mundial de la Salud.
• La empresa cuenta con la habilitación municipal requerida para la localización de la antena que se ordena remover.

La CSJN declaró admisible el recurso extraordinario federal y resolvió que la alegada interferencia de la Ordenanza no se encontraba amparada constitucionalmente como consecuencia del legítimo ejercicio del poder de policía municipal, sino que implicó una intromisión en aspectos regulatorios que son propios de la competencia de las autoridades federales en la materia y, por lo tanto, debía ser declarada inconstitucional en virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 13, de la CN.

Los votos de la mayoría (doctores Carlos Rosenkrantz, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti)

1. Los fundamentos en materia de competencia y jurisdicción:

• La “Cláusula de Comercio” del artículo 75, inciso 13, de la CN incluye las comunicaciones interestatales, quedando estas sujetas a la jurisdicción del Congreso Nacional, ya que constituyen el ejercicio del comercio.
• Conforme el artículo 42 de la CN, la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. En este sentido, la reglamentación del servicio telefónico fue delegada por las provincias a la Nación, y estas tienen vedado ejercer esta facultad.

Las provincias y los municipios deben ejercer sus competencias sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas, o de cualquier orden, establecidas por la legislación nacional, cuando dispone que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional, pero solo 

• en tanto no interfieran en el cumplimiento de sus fines nacionales (artículo 75, inciso 30, de la CN).
• La autonomía municipal no puede ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran en el desarrollo de los servicios nacionales ya que estos deben ejercer aquellas competencias regulatorias que les resultan propias de manera armónica con las atribuciones del Gobierno federal.
• Los municipios no tienen un poder más extenso que las provincias, pues son entidades políticas con atribuciones cuyo contenido y alcance dependen de las constituciones provinciales (artículo 123 de la CN), y estas últimas no pueden conceder derechos ni atribuciones que las provincias no tienen.
• Sobre estas bases, la CSJN ha establecido que el Estado nacional tiene las atribuciones necesarias para la reglamentación de los servicios que excedan el ámbito local incluyendo aquellos "aspectos de las actividades interiores" susceptibles de menoscabar u obstruir dichos servicios.
• También ha puntualizado que el poder de policía local no debe extenderse a los aspectos regulatorios de competencia de la Nación. Las instalaciones de antenas no podrán ser modificadas sin previa autorización de la autoridad federal, puesto que ello afecta el diseño de la red de telecomunicaciones.
• La competencia municipal relativa a la autorización de la obra civil que sirve de estructura de soporte de antenas encuentra un límite en el hecho de que dicha competencia no puede extenderse al punto de regular los aspectos técnicos del servicio de telefonía. La regulación de estos aspectos es de competencia propia de las autoridades federales y, por ello, se encuentra, de manera principal, en la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798. Entre ellos, cabe destacar el diseño ─por parte de las autoridades nacionales─ de la red interjurisdiccional de telecomunicaciones que permite la prestación eficaz del servicio en cuestión.
• Al disponer unilateralmente la reubicación de las antenas que se encuentran operando y, por lo tanto, modificar la red de telefonía celular ya instalada, la Ordenanza se arroga una atribución que la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 le otorga a la autoridad federal de aplicación.

2. En materia de hechos y del fundamento de la Ordenanza:

• Para la organización y funcionamiento de las telecomunicaciones, las competencias nacionales están regidas por la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078, y por la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798.
• La Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078 responde a la necesidad de que las políticas nacionales en materia de telecomunicaciones sean uniformes en todo el territorio de la Nación y dispone que las autoridades nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipales coordinen las acciones necesarias para lograr el despliegue de las redes de telecomunicaciones utilizadas en los servicios de TIC.
• La autoridad nacional aprobó oportunamente la instalación de las antenas, de conformidad con la Ley de Telecomunicaciones N° 19.798, que prevé que no se pueden instalar ni ampliar medios ni sistemas de telecomunicaciones sin la previa autorización nacional pertinente.
• Conforme la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798, los titulares de la jurisdicción territorial son competentes para autorizar la ubicación de las instalaciones y redes, pero son las autoridades quienes tienen competencia específica en relación con la modificación o traslado de las instalaciones en funcionamiento, traslado que la Ordenanza pretende regular por sí.
• Toda orden de traslado de una antena ya instalada afecta necesariamente el diseño y la estructura del sistema de telecomunicaciones, ya que la ubicación de las antenas responde a criterios técnicos que responden a necesidades geográficas de cobertura, la factibilidad de prestar el servicio a un número determinado de usuarios y la posibilidad de interconexión con otras estaciones.
• El servicio de telefonía es ampliamente utilizado por la población y, para ello, es necesaria la instalación de antenas, que, para ser viable, necesita una economía de escala: invertir en regiones amplias. Por ende, que, en una región, la empresa tenga que negociar municipio por municipio las condiciones de instalación no solo incrementaría los costos de transacción, sino que sería imposible la prestación de un servicio regional con diferentes regulaciones locales, lo cual perjudicaría a los consumidores, que no tendrían acceso a la telefonía o pagarían servicios más caros.
• No se verificó en el expediente un mínimo de demostración de concreción del daño por las radiaciones de las antenas, lo cual, en materia de salud, implicaría la aplicación del principio precautorio.
• De acuerdo con el protocolo aprobado por la Resolución CNC N° 3690/2004, las antenas de telefonía móvil cumplen con los estándares de seguridad en materia de radiaciones no ionizantes.
• El perito actuante en el expediente aclaró que, una vez removida la antena, quienes usen su celular en el área se verán expuestos a un mayor nivel de radiación de su propio celular, ya que este deberá incrementar su potencia para poder comunicarse con la antena de la red que reemplaza a la removida y que se encuentra más distant

3. Razonamiento de la mayoría: 

En atención a los fundamentos antes mencionados, la CSJN entendió que la Ordenanza, en cuanto dispone la remoción de antenas ya instaladas ─alterando el diseño de la red de telefonía celular─, se entromete en un aspecto regulatorio de competencia nacional exclusiva, como lo es el de ampliar, modificar y trasladar los distintos medios o sistemas de telecomunicaciones.

En consecuencia, determinó que la Municipalidad había invadido indebidamente facultades que fueron delegadas por las provincias a la Nación. Por ello, el artículo 17 de la Ordenanza (en la medida en que ordena el traslado dentro del plazo de 60 días de las antenas de las actoras ya instaladas en zonas restringidas, es decir, a una distancia menor a los 500 metros del ejido urbano) resulta inconstitucional.

La disidencia (doctores Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti)

1. Los fundamentos en materia de competencia y jurisdicción:

• Conforme la CN, la "regla" es que todo aquello que no está expresamente cedido por las provincias al Gobierno federal, queda retenido en aquellas (artículo 121 de la CN). 
• En materia ambiental, en virtud del artículo 41 de la CN, el Estado nacional regula los "niveles mínimos de protección" y los Estados miembros los "niveles complementarios". A su vez, la CN consagra el derecho a gozar de "un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo, humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", e impone, asimismo, "el deber de preservarlo".
• La reforma de 1994 introduce el concepto de autonomía municipal en el artículo 123.
• En la jurisprudencia de la CSJN, desde distintas perspectivas, se manifiesta la decisión de la jurisdicción constitucional de dar sentido al contenido de los acuerdos políticos constitucionales que emergen de la reforma de 1994. 
• El régimen jurídico de las antenas y la Ordenanza conjugan por lo menos tres ámbitos de regulación diferentes: i) lo relativo a una adecuada y eficiente prestación del servicio, de competencia federal; ii) lo atinente al medio ambiente y la salud pública, atribución de carácter concurrente entre la federación, las provincias y los municipios; y iii) lo referido al planeamiento territorial, de incumbencia principalmente local.
• Si bien ni las provincias ni los municipios pueden reglamentar la actividad sometida, en forma exclusiva, a la regulación federal, ello no quita las competencias locales en el ejercicio de su poder de policía dentro de los límites trazados por la CN.
• No constituyen por sí mismos obstáculos reales y efectivos para el logro de los fines de utilidad nacional invalidantes de las normas locales i) la mera incidencia económica, ponderada de forma aislada, que acarrean las normas locales sobre los operadores nacionales; ii) las regulaciones que resulten periféricas y extrínsecas al núcleo o la sustancia de la regulación federal en cuestión; iii) las disposiciones que no impliquen una interrupción sine die o conlleven la degradación de la actividad de jurisdicción nacional, esto es ─en lo que respecta al presente conflicto─, la prestación del servicio de telecomunicaciones.
• Es propio del federalismo que ciertas cuestiones estén reguladas al mismo tiempo por normas provenientes de diferentes niveles de autoridad, pero esto no significa necesariamente una invasión de competencias.

2. En materia de hechos y del fundamento de la Ordenanza:

• Las empresas recurrentes no acreditaron debidamente que la normativa municipal se aparte o contradiga la legislación nacional en cuestión, ni que desvirtúe la Ley N° 25.675 ─u otras disposiciones federales─, o la norma provincial de protección ambiental, y no exponen ninguna crítica concreta para objetar las atribuciones del Municipio.
• Las empresas de telefonía no pudieron probar que la modificación de la ubicación de sus antenas vaya en desmedro de la prestación del servicio, siendo el único gravamen los trastornos económicos y/u operativos que podría acarrear la reubicación de los soportes.

3. Razonamiento de la disidencia:

Atento a que la Ordenanza genera la necesidad de realizar ajustes a la actividad de las recurrentes, pero no implica una afectación de la prestación del servicio de telecomunicaciones ─ni significa una invasión de competencias─, se debería confirmar la sentencia cuestionada