Nuevo régimen de redeterminación de precios de contratos de obra pública

El 22 de julio de 2002 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto Nº 1295 del 19 de julio de 2002 (el "Decreto 1295") en virtud del cual se aprobó un nuevo régimen para la redeterminación de precios de los contratos de obra pública regidos por la Ley de Obras Públicas Nº 13.064 (la "Ley de Obras Públicas") y sus modificatorias.

El Decreto 1295 fue dictado en virtud de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo Nacional a través de la Ley de Emergencia Económica Nº 25.561 (la "Ley de Emergencia"), en ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo Nacional para dictar decretos de necesidad y urgencia y, a su vez, como decreto reglamentario de la Ley de Obras Públicas.

Si bien el Decreto 1295 es de aplicación para la Administración Pública Nacional, en el mismo se invita a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires al dictado de normas similares en sus respectivas jurisdicciones.

Hasta el dictado del Decreto 1295, la Ley de Obras Públicas se encontraba reglamentada por el Decreto Nº 1312 del 24 de junio de 1993 (el "Decreto 1312"). El Decreto 1312 permitía la redeterminación anual de los precios de las obras públicas licitadas a partir de su dictado.

El Decreto 1295 sustituyó al Decreto 1312, con la finalidad de permitir el restablecimiento del equilibrio económico financiero de los contratos en ejecución afectados por las disposiciones de la Ley de Emergencia y otorgar certidumbre a las licitaciones en curso o a convocarse en el futuro.

A tales efectos, el Decreto 1295 aprueba la "Metodología de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra Pública" (la "Metodología de Redeterminación").

La Metodología de Redeterminación es aplicable a los contratos de obra pública en curso de ejecución, como así también a aquellos que aun no tengan principio de ejecución. También será aplicable a las licitaciones públicas en trámite y a aquellas que se convoquen en el futuro.

Respecto a los contratos que cuentan con financiación de organismos multilaterales de los cuales Argentina es parte, el Decreto 1295 será aplicable en forma supletoria.

1.    Condiciones de aplicación de la Metodología de Redeterminación

El Decreto establece como presupuesto para la aplicación de la Metodología de Redeterminación que los costos de los factores principales que componen el precio del contrato hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior, en un diez por ciento (10%), a los del contrato o al precio surgido de la última redeterminación, según el caso. No obstante ello, un diez por ciento (10%) del precio total del contrato se mantendrá fijo e inamovible durante la vigencia del mismo.

Los precios de los contratos se redeterminarán y certificarán al mes en que se alcanzó la variación de precios que habilite la redeterminación.

Los nuevos precios que surjan de la aplicación de la Metodología de Redeterminación sólo se aplicarán a las obras que, de acuerdo con el correspondiente plan de inversiones, deban ejecutarse con posterioridad al momento de la redeterminación. Por lo tanto, la Metodología de Redeterminación no sería aplicable a las obras no ejecutadas en los plazos previstos contractualmente.

Sin embargo, con carácter de excepción, podrán redeterminarse íntegramente los precios correspondientes a la parte de obra faltante no ejecutada en los plazos previstos contractualmente, al 30 de junio de 2002, si el contratista continúa la ejecución de las obras de acuerdo con el nuevo plan de inversiones aprobado por el comitente. Esta redeterminación de precios excepcional también podrá aplicarse a las ofertas presentadas en licitaciones efectuadas con anterioridad al 6 de enero de 2002.

Ahora bien, el Decreto 1295 ha omitido establecer el tratamiento a otorgarse a aquellas obras ejecutadas hasta el 30 de junio de 2002, cuya ecuación económica financiera ha sido afectada por la sanción de la Ley de Emergencia. Correspondería que se dicte una norma complementaria o aclaratoria a fin de suplir esta omisión, ya que no parece razonable que la norma haya excluido de los alcances de esta excepción a aquellos contratistas que, no obstante la afectación de la ecuación económica de sus contratos, han continuado cumpliendo las obligaciones a su cargo.

En licitaciones futuras los pliegos deberán exigir a los interesados, como condición de validez de sus ofertas, la presentación de (i) un presupuesto desagregado por ítem, indicando volúmenes o cantidades y precios unitarios o su incidencia en el precio total, según el caso, y (ii) los análisis de precios de cada uno de los ítems, desagregados en todos sus componentes, incluidas cargas sociales y tributarias.

2.    La Metodología de Redeterminación

A fin de determinar si ha existido una variación promedio de los precios superior en un diez por ciento (10%) a los del contrato, deberá determinarse, en forma previa, la variación de referencia de tales precios. A los efectos del cálculo de la variación de referencia, los contratistas deberán solicitar a sus comitentes la clasificación de sus contratos en alguna de las siguientes categorías: (i) obras de arquitectura; (ii) obras viales; (iii) obras de vivienda; y (iv) obras hidráulicas.

La estructura de ponderación de insumos principales correspondiente a cada categoría de contrato se determinará en base a la tabla de ponderación y las fuentes de información previstas en el Decreto. La variación de referencia se calculará como el promedio ponderado de las variaciones de los precios de cada insumo. Si la variación de referencia así calculada superara en un diez por ciento (10%) a los precios establecidos en el contrato, procederá la redeterminación de precios.

El mecanismo para el cálculo de la variación de referencia es definido en base a una estructura de costos preestablecida para cada tipo de contrato, que puede no corresponderse con la estructura de costos real del contrato. Este mecanismo, que presupone estructuras de costos homogéneas en cada categoría de contratos de obra pública, implica una rigidez tal que podría llevar en determinados casos a que el régimen no resulte adecuado o suficiente para cumplir los fines para los cuales fue establecido, esto es, mantener la ecuación económica de los contratos.

Hasta la finalización del procedimiento de redeterminación de precios, la variación de referencia se tomará como base de adecuación provisoria de los precios del contrato.

Una vez definida la redeterminación de precios deberá darse intervención a la Sindicatura General de la Nación. Si la misma no se pronunciara en un plazo de quince días hábiles su silencio será interpretado como conformidad, pero no se prevé qué consecuencias o efectos tendrán las observaciones que formule dicho organismo de control.

Cumplido este requisito, se suscribirá un acta de redeterminación de precios. En la misma deberá constar expresamente que el contratista renuncia en forma automática a todo reclamo por mayores costos, compensaciones, gastos improductivos o supuestos perjuicios de cualquier naturaleza, pretendidamente motivados por los cambios registrados en la economía a partir del 6 de enero de 2002. La legitimidad de la renuncia impuesta por esta cláusula podría ser cuestionada ya que condiciona la posibilidad de los contratistas de mitigar los daños causados por los cambios ocurridos en la economía a partir de la sanción de la Ley de Emergencia, a la renuncia a sus derechos.

Si el plan de trabajos previsto en el contrato se hubiera visto alterado, a fin de dar curso a la Metodología de Redeterminación, los contratistas deberán suscribir un acta de adhesión comprometiéndose a comenzar las obras o reiniciarlas en un plazo no mayor a diez días corridos de la fecha de suscripción del acta de redeterminación de precios.

3.    Criterios para la redeterminación de precios

Los nuevos precios se determinarán ponderando los siguientes factores según su incidencia probada en el precio total de la prestación: (i) materiales y demás bienes incorporados a la obra; (ii) mano de obra de la construcción; (iii) amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos; y (iv) todo otro elemento que resulte significativo a criterio del comitente.

También serán ponderados los aumentos o reducciones de las alícuotas impositivas, aduaneras o de cargas sociales trasladables al consumidor final.

La incidencia de estos factores en la redeterminación de precios se calculará en base a la relación entre los precios básicos contractuales y los de plaza al momento de la oferta, a fin de mantener constantes las proporciones resultantes.

Los precios de referencia para determinar la incidencia de los factores a tener en cuenta en las redeterminaciones de precios, serán los informados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos o por los organismos oficiales que autorice el comitente.

En caso de ser necesario, a fin de no exceder las previsiones presupuestarias que permitan el pago del nuevo precio contractual, los comitentes deberán adecuar el plan de trabajos y la curva de inversiones de la obra.

4.    Conclusiones

Las nuevas condiciones de la economía Argentina a partir del dictado de la Ley de Emergencia, imponían al Estado la necesidad de establecer un régimen que torne económicamente viable la ejecución de los contratos de obra pública en curso y permita la celebración de nuevos contratos.

Si bien el Decreto 1295 fue dictado atendiendo esta finalidad, la rigidez del régimen que el mismo implementa puede atentar contra dicha finalidad.

Así, por ejemplo, el método de cálculo de la variación de referencia de los precios de los contratos y la intervención de la Sindicatura General de la Nación, son procedimientos que, no obstante atender a la finalidad de dotar de transparencia al régimen, pueden privarlo de eficiencia y automaticidad.

En este sentido, también parece atentar contra esta finalidad la imposición a los contratistas de la obligación de renunciar a algunos de sus derechos o reclamos como condición para la aplicabilidad del régimen. Esta imposición podría reducir sensiblemente el ámbito de aplicación efectiva del Decreto 1295 y generar una litigiosidad innecesaria.

Corresponderá a las autoridades de aplicación del Decreto 1295, a aquellas facultadas para complementarlo, reglamentarlo y aclararlo o, en su caso, al Poder Ejecutivo Nacional o al Poder Judicial, establecer un correcto equilibrio entre los procedimientos implementados para dar transparencia y uniformidad al régimen y aquellos necesarios para que el régimen cumpla su finalidad de tornar económicamente viable para el Estado y sus contratistas la ejecución de obras públicas en forma oportuna, eficiente y eficaz.