Nuevo precedente del Tribunal Fiscal acerca del concepto de establecimiento permanente

La existencia de un establecimiento permanente en Argentina determina que un sujeto no residente a los efectos fiscales tenga una presencia en el país de tal magnitud que le obligue a tributar el impuesto a las ganancias como un sujeto residente, es decir, tanto por sus rentas de fuente argentina como por las de fuente extranjera, sin perjuicio de otras consecuencias que también pueden generarse. Esa tributación siempre será en la proporción en que las rentas sean atribuibles al establecimiento permanente según sus activos, funciones y riesgos. La existencia de un establecimiento permanente determina la excepción a la regla según la cual los sujetos no residentes a los efectos fiscales solo tributan por sus rentas de fuente argentina.

El Tribunal Fiscal de la Nación, a través de su Sala B, se expidió acerca de este tema en la causa “Solvay Indupa S.A.I.C. s/ apelación- impuesto a las ganancias”, con fecha 20 de mayo de 2022.

En la causa, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) había considerado que la sociedad no residente Solvay S. A. (en adelante, Sociedad Extranjera) tenía un establecimiento permanente en el país en los términos del Convenio suscripto entre nuestro país y el Reino de Bélgica para evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Capital.

La AFIP consideró que las retenciones de impuesto a las ganancias sobre los pagos efectuados por una compañía local vinculada (Solvay Indupa S.A.I.C.; en adelante, Sociedad Local) a la Sociedad Extranjera como contraprestación  por ciertos servicios acordados en contratos atinentes a la remodelación de una planta industrial en Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, debían efectuarse aplicando el régimen de retención previsto para sujetos residentes (por tener la Sociedad Extranjera un establecimiento permanente en Argentina) y no aquel para residentes del exterior previsto por la Ley de Impuesto a las Ganancias y el Convenio. La aplicación del régimen pretendido por la AFIP, a su criterio, habría generado una mayor retención, por lo que realizó una determinación de oficio por las diferencias y sus intereses.

Para fundamentar su postura la AFIP consideró dos tipos de actividades desarrolladas por la Sociedad Extranjera:

• La realización de una obra en el país, respecto de la cual la Sociedad Extranjera asistiría a la empresa local en determinados aspectos a fin de expandir su planta industrial, tiempo durante el cual el personal de la Sociedad Extranjera fue puesto a disposición de la Sociedad Local.
   
• Los servicios de asesoramiento técnico prestados a la Sociedad Local.

La Sociedad Local fundamentó su apelación en la circunstancia de que no se habría configurado un establecimiento permanente a la luz del Convenio, pues:

• Las obras fueron realizadas por una tercera compañía en el país y no por la Sociedad Extranjera, quien solo habría aportado el know how y supervisión.
   
• Los servicios eran prestados principalmente desde el exterior y sus empleados habían tenido escasa permanencia en el país.

El Tribunal Fiscal decidió dejar sin efecto el ajuste de la AFIP, señalando como argumentos fundamentales los siguientes:

1. Que se encontraba acreditado que la ejecución de las obras de ampliación en la planta de la Sociedad Local fue llevada adelante por una empresa local mediante una subcontratación (es decir, no fueron realizadas por la Sociedad Extranjera).
    
2. Respecto de los servicios de asesoramiento, quedó demostrado que, el personal de la Sociedad Extranjera había permanecido en el país, considerado de manera individual, durante un promedio de 57 días por año en las instalaciones de la Sociedad Local. En ese sentido, dicho promedio por año en un período de doce meses no genera la existencia de un establecimiento permanente conforme a la definición del Convenio, que dispone que en el caso de la prestación de servicios, ella debe exceder el lapso de seis meses dentro de un período cualquiera de doce meses.

Si bien la sentencia puede ser apelada por el Fisco, es un antecedente a tener en cuenta, pues convalida la posición de la Sociedad Local respecto a la ausencia de establecimiento permanente.

Por otro lado, aunque el Tribunal Fiscal no se expidió acerca de todos los puntos propuestos por las partes, del fallo también surgen aspectos interesantes a considerar respecto de temas como: extensión de la responsabilidad en el caso de la existencia de un establecimiento permanente, forma de cómputo de los plazos, alcances del certificado de residencia presentado por el sujeto del exterior a fin de la aplicación de las alícuotas del Convenio, efectos de la inscripción de los contratos ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, prelación normativa entre la  Ley de Impuesto a las Ganancias y los Convenios para Evitar la Doble Imposición, valor interpretativo de los modelos de Convenios de la OCDE y ONU, entre otros.