Nuevas guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio

Anteriormente, en septiembre del 2018, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) había sometido a consulta pública, nacional e internacional, un proyecto de lineamientos para el análisis de abuso de posición dominante con el objetivo de emitir una resolución que estableciera los lineamientos en cuestión, incorporando los comentarios que fueran recibidos. La consulta pública fue favorable y recibió aportes de agencias de la competencia de otros países, organismos internacionales y expertos en la temática, los cuales fueron consagrados en las presentes guías.

Las siguientes son las principales novedades que introducen las “Guías para el Análisis de Casos de Abuso de Posición Dominante de Tipo Exclusorio ”(las “Guías”).  

Marco de aplicación

Las conductas anticompetitivas pueden ser clasificadas entre aquellas que se realizan de manera unilateral y aquellas que lo hacen de manera coordinada. Asimismo, es posible subdividir a las conductas abusivas entre aquellas de carácter exclusorio y aquellas de carácter explotativo. Las Guías se refieren únicamente a los abusos de posición dominante unilaterales de tipo exclusorio, que resultan ser los más frecuentes, conforme a la experiencia de la jurisprudencia comparada.

La CNDC detalla que las conductas abusivas de tipo exclusorio son aquellas que “…eliminan o debilitan sustancialmente la competencia por parte de los competidores existentes o que erigen o refuerzan barreras a la entrada de nuevos competidores, eliminando o debilitando la competencia potencial”.

A pesar de la propia delimitación realizada por la CNDC, las Guías explícitamente disponen que, si bien el documento está enfocado en casos de abuso de posición dominante y no en otros tipos de conducta anticompetitiva, algunos de los criterios establecidos podrán ser aplicados en esos casos.

Existencia de posición dominante

El Capítulo II de la Ley Nº 27.442 de Defensa de la Competencia (la “LDC”) (en sus artículos 5 y 6) regula la posición dominante, estableciendo su definición y los diferentes factores para su identificación. El Decreto Reglamentario Nº 480/2018 no reglamentó estos artículos, por lo que el propio texto de la ley, conjuntamente con la jurisprudencia en la materia, conforma el marco teórico aplicable.

Las Guías cristalizan ciertos parámetros ―adicionalmente a los detallados en el artículo 6 de la LDC― con respecto a la determinación de la existencia o no de una posición de dominio. En principio, detallan que la existencia de una posición dominante siempre es relativa a un determinado mercado cuya definición es primordial. Así, establece dos criterios para su identificación: (i) las participaciones de mercado de las empresas; y (ii) la incidencia del tiempo.

Respecto a lo primero, la CNDC caracteriza que, en situaciones en las cuales una empresa investigada tiene una cuota de mercado menor al 40 %, “resulta poco probable” que pueda tener posición dominante, aun cuando sea la que ostente la mayor participación en el mercado relevante.

En relación con lo segundo, la CNDC detalla que una elevada participación de mercado durante un período prolongado de tiempo “es una condición necesaria, pero no suficiente” para identificar la existencia de una posición dominante. Asimismo, mientras menor sea la diferencia entre la cuota de mercado y la de su competidor más cercano, menor será la probabilidad de que la primera ostente una posición dominante en el mercado relevante.

Abuso de posición dominante

Las Guías dejan en claro una máxima del derecho de la competencia: Una posición dominante no es ilegal, ya que puede ser conseguida a través de la competencia por los méritos y una empresa innovadora puede obtenerla porque crea nuevos productos o procesos y beneficia a los consumidores. Sin embargo, dispone la CNDC, estas empresas no serán evaluadas con la misma vara que el resto, sino que, como establecen las Guías, “tienen una responsabilidad especial de no abusar de tal posición y en particular de evitar que su conducta afecte el proceso competitivo”.

Por su parte, las Guías también destacan la distinción entre abusos de posición dominante que perjudican el interés económico general y aquellos en los cuales solo se afectan intereses particulares. La LDC protege el proceso competitivo y no a uno de los competidores en forma específica.

Otro elemento destacado por la CNDC es la consideración de si la conducta puede ser “replicable” por otras empresas. Si la conducta no es replicable por un competidor igualmente eficiente, esto podrá ser interpretado como evidencia de que la conducta representa un abuso de posición dominante.

Por último, en relación con la potencialidad de que la conducta sea capaz de generar un perjuicio al interés económico general, la CNDC clarifica que, para que este hecho se configure, basta que sea posible elaborar una teoría razonable de ocurrencia de perjuicio al interés económico general y que, por lo contrario, no exista una teoría razonable que explique la conducta en un contexto de ausencia de perjuicio al interés económico general.

1. Factores que se deben considerar para la existencia de abusos de carácter exclusorio

A modo de herramienta general (antes del detalle de cada conducta típica incluida en el artículo 3 de la LDC), la CNDC lista los factores que se deben considerar para evaluar la existencia de posibles efectos exclusorios, de modo que se configure un cierre anticompetitivo de mercado. A saber:

1. Barreras de entradas a los mercados en los que operan los proveedores o clientes.
2. Posición de los competidores de la empresa dominante y factibilidad de replicar o contrarrestar las conductas investigadas.
3. Posición de los clientes o proveedores respecto de algunos específicos que sean importantes para la entrada o expansión de los competidores.
4. Alcance de la conducta investigada (considerando proporción de las ventas en el mercado relevante y duración de la conducta).
5. Evidencia de efectos exclusorios (v. gr. la salida del mercado o reducción de la participación de competidores/incremento de la participación de la empresa dominante o desaceleración de su descenso).
6. Evidencia de una estrategia exclusoria (v. gr. documentos o planes con pruebas).

2. Eficiencias

Las Guías establecen requisitos para que las ganancias de eficiencias puedan ser consideradas como una justificación procompetitiva de una conducta lesiva. Para ello, las eficiencias deberán cumplir cada una de las siguientes condiciones:

1. Surgir directamente de la conducta y no ser alcanzadas mediante alternativas menos restrictivas.
2. Ser probables y que su concreción no dependa de factores totalmente fuera del control de la empresa. No ser vagas y ser verificables.
3. Demostrar que superarán cualquier probable efecto negativo sobre la competencia y sobre el bienestar de los consumidores.
4. No eliminar la competencia efectiva suprimiendo fuentes de competencia actual o potencial.

Formas específicas de abuso

Restricciones horizontales

1. Negativa de venta

Las nuevas Guías cristalizan la jurisprudencia de la CNDC destacando que las empresas tienen derecho a elegir libremente con quién y en qué condiciones comercializan sus productos, por lo cual, negarse a vender cierto bien no suele constituir una práctica lesiva. No obstante, cuando dicha conducta es llevada a cabo por una empresa con posición dominante, puede que el cliente no tenga opción de adquirir el bien o servicio de otro proveedor.

Los lineamientos establecen que, para evaluar si una negativa de venta puede constituir un abuso de posición dominante, es importante considerar (i) si tiene la capacidad de excluir (o reducir la capacidad de competir) al cliente afectado en alguno de los mercados en los que opera; y (ii) si esta situación genera una reducción de la competencia. Al respecto de este último punto, la CNDC destaca los siguientes factores que se deben considerar: a) si la empresa opera tanto “aguas arriba” como “aguas abajo”; b) si la negativa se refiere a un bien o servicio que resulta indispensable para competir “aguas abajo”; c) si la negativa conduce a una eliminación de la competencia efectiva “aguas abajo” (evaluando la participación de mercado “aguas abajo”, las limitaciones de capacidad productiva, la posibilidad de capturar demanda de los competidores excluidos y si el insumo es provisto por un monopolio natural / legal); y d) si la eliminación termina generando un perjuicio a los consumidores de dicho bien o servicio “aguas abajo”.

Las Guías también subrayan algunos ejemplos de justificaciones estrictamente comerciales o jurídicas que no implican una conducta anticompetitiva, tales como cuando un cliente tiene una baja calificación crediticia o ha incumplido obligaciones de pago o bien enfrenta problemas de capacidad o inventario.

Caso: “Santa María y Sr. Guanzzeti”

En un caso reciente, la titular de un emprendimiento de venta de uniformes escolares y deportivos denunció a una serie de colegios privados por una presunta negativa injustificada de venta por parte de los denunciados por no otorgar a la denunciante la autorización para la fabricación de los uniformes escolares (actividad realizada en forma exclusiva por el fabricante que designa cada colegio como fabricante autorizado). La denunciada alegó que dicho rechazo había sido efectuado con el fin de excluirla del mercado de fabricación y venta de uniformes de la ciudad de Mercedes.

La CNDC remarcó que, en el caso de ciertos colegios denunciados, estos habran registrado su logo según la Ley de Marcas, por lo cual se podían reservar el derecho de conferir autorización sobre la misma. Asimismo, la denunciante también producía prendas deportivas, por lo que su actividad no se veía impedida de continuar desarrollándose. Por último, la CNDC entendió que se trataba de un conflicto comercial, y era improcedente el tratamiento de hechos que solo implicaban agravios a intereses o derechos particulares y, por lo tanto, no afectaban al régimen de la competencia ni al interés económico general.

2. Venta atada

Para que la venta atada o el empaquetamiento de productos (bundling) puedan operar como abusos de posición dominante, la empresa que lo aplica debe tener posición dominante, por lo menos, en el mercado del producto vinculante, o en uno de los mercados de los productos empaquetados.

Asimismo, la CNDC establece que será necesario analizar si cumple con las siguientes dos condiciones: a) los bienes o servicios vinculantes y vinculados son claramente distintos y separables; y b) es probable que la conducta genere un cierre anticompetitivo del mercado.

Como posibles ejemplos de justificaciones procompetitivas, las Guías destacan los incrementos de eficiencia (siempre y cuando cumplan con los requisitos previamente detallados) a través de opciones menos costosas para los clientes o mejoras en la calidad, o bien ahorros en los costos de producción, distribución o comercialización.

Caso: “ Molinos Río de la Plata / Maxiconsumo”

En el presente caso, Molinos Río de la Plata denunció una presunta venta atada por parte de Maxiconsumo, a través de la cual se ataba la venta de un “bulto” de aceite de cualquier marca a la compra simultánea de un “bulto” de fideos Molto o arvejas Molto Tetra Recart.

La CNDC entendió que las pruebas no eran conducentes para encontrar probado que la venta atada denunciada se haya llevado a cabo. Sin embargo, más importante aún, indicó que, incluso bajo el supuesto de que se hubiese llevado a cabo dicha conducta, la denunciada no poseía posición dominante en el mercado “requisito sine qua non a los fines de ser sancionada de conformidad con la Ley de Defensa de la Competencia”.

3. Precios predatorios

De antemano, las Guías destacan la cautela con la que hay que determinar las condiciones para que este tipo de práctica pueda operar como un abuso de posición dominante, a fin de no desalentar la competencia por precios.

Se considerará predatoria una política de precios que cumpla con las siguientes tres condiciones:

1. Los precios bajos no se deben a ventajas de costos asociados con una mayor eficiencia por parte de la empresa depredadora.
2. Como consecuencia de tales precios, la empresa depredadora puede excluir competidores y, por ende, obtener mayor participación y poder de mercado.
3. Una vez obtenido dicho poder de mercado, la empresa puede ejercerlo efectivamente (v. gr. incrementando sus precios de venta).

Asimismo, para distinguir entre un precio predatorio y un precio bajo (cuyo origen puede ser una mayor eficiencia) resulta relevante comparar dicho precio con el costo de provisión. Si el precio resulta menor que el costo incremental / costo variable unitario generado por la provisión del bien podrá considerarse como predatorio. Si el precio supera el costo medio, entonces no calificará como predatorio.

Finalmente, otro factor es el propósito de la política de precios, a saber, si esta se encuentra destinada a excluir competidores o bien a competir de manera más efectiva en el mercado. Para ello, será relevante analizar el alcance y la duración de la política.

Caso: “Universal Assistance / Assist Card”

Universal Assistance denunció a Assist Card por una presunta política de precios predatorios a través de descuentos y promociones, con el objeto de desplazar a sus competidores del mercado de asistencia al viajero.

La CNDC remarcó que existía una diferencia de participaciones de mercado de aproximadamente 13 % y una presión competitiva significativa entre ambas. También observó que el mercado de asistencia integral al viajero resultaba dinámico y que las empresas estaban expuestas a la constante rotación de clientes, así como también a los descuentos como técnica comercial entre los competidores, por lo cual no era una práctica exclusiva de la denunciada. En consecuencia, la CNDC determinó que Assist Card no solo no tenía una posición dominante en el mercado, sino también que su accionar no se apartaba de los usos y costumbres del sector.

Restricciones verticales

Resaltan las Guías que “[e]n general las restricciones verticales son menos dañinas que las horizontales y dan lugar a mejoras significativas de eficiencia”. No obstante, existen ciertas restricciones verticales que pueden resultar en un abuso de posición dominante. Las principales se detallan a continuación:

4. Fijación de precios de reventa

Para determinar si la fijación de precios de reventa puede operar como un abuso de posición dominante, es relevante analizar, en primer término, si el precio de reventa opera como un precio máximo o mínimo. Con un precio de reventa máximo, un proveedor puede impedir que algunos revendedores exploten ciertas particularidades y les generen perjuicios a los consumidores. Con un precio de reventa mínimo, el efecto puede ser el inverso, a saber, un proveedor puede forzar un incremento de precios “aguas abajo” que perjudique a los consumidores.

La CNDC determina que difícilmente pueda existir un abuso de posición dominante mediante esta conducta si la fijación no viene acompañada con una penalidad para el revendedor en caso de incumplimiento.

Entre los potenciales beneficios procompetitivos, las Guías destacan la posibilidad de que la fijación de precios de reventa genere una mayor eficiencia en el funcionamiento del mercado, por ejemplo, cuando sirve para incentivar a un proveedor o revendedor para llevar a cabo actividades de mejor calidad o un mejor servicio en relación con los productos que revenden, o bien, cuando sirve para incentivar la competencia entre revendedores de productos de distintos proveedores.

Caso: “YPF, OPESSA, Shell, Esso, Petrobras y OIL”

El Sindicato de Obreros y Empleados de Estaciones de Servicios y GNC, entre otros gremios relacionados, denunciaron a YPF, OPESSA, Shell, Esso, Petrobras y OIL por la presunta fijación de precios de reventa por parte de las proveedoras a las estaciones de su bandera de propiedad de terceros, lo cual repercutía en un margen de ganancia insuficiente para su permanencia en el mercado.

La CNDC entendió que el cierre de estaciones ocurrió, conforme indicaban las estadísticas, independientemente de que hayan sido o no de bandera. Se analizó el faltante de stock a nivel nacional, que no afectaba exclusivamente a las estaciones de servicio “blancas” (operadas independientemente), pero sí en mayor medida al no tener exclusividad. Por este motivo, también se justificó el establecimiento de cuotas, por lo cual la conducta no tuvo como base la discriminación a las estaciones independientes, sino que respondía a una situación estructural del mercado petrolero local.

Específicamente respecto al margen de ganancia, las denunciantes mismas comentaron que dichos márgenes “en líneas generales se mantuvieron”. Por esto, la CNDC entendió que no había elementos que probaran una clara intención de fijar precios, en particular, ni de excluir del mercado, en general, a dichos jugadores independientes aquí denunciantes.

5. Exclusividad

Los lineamientos detallan los factores que se deben considerar para evaluar la probabilidad de que los acuerdos de exclusividad den lugar a cierres anticompetitivos de mercado que constituyan un abuso de posición dominante, entre ellos:

1. El costo para los competidores de la empresa dominante de conseguir otros proveedores o clientes no sujetos a condiciones de exclusividad.
2. La probabilidad de que los competidores de la empresa dominante sean excluidos del mercado o se debilite la competencia por no poder comerciar con los proveedores o clientes exclusivos.
3. Es más probable que se generen efectos exclusorios cuando, sin los acuerdos de exclusividad, los competidores o potenciales ejerzan una presión competitiva significativa.

Entre los beneficios procompetitivos, la CNDC destaca la evidencia de ahorro en costos de transacción (a través de una mayor integración entre la denunciada y sus proveedores/clientes); de la necesidad de la exclusividad para que la empresa lleve a cabo inversiones específicas que beneficien a su proveedor o cliente exclusivo; y de la necesidad de la exclusividad para que el proveedor o cliente exclusivo lleve a cabo actividades que incrementen la calidad o mejoren el servicio en relación con los productos que provee o revende.

Caso: “Asociación Médica de Bahía Blanca

La Dirección de Bienestar de la Armada denunció a la Asociación Médica de Bahía Blanca y el Círculo Médico de Punta Alta por forzar la exclusividad de los médicos asociados. La Dirección intentó realizar una contratación directa de médicos para sus asociados, los cuales carecían de atención por un acuerdo entre la Asociación y el Círculo. La misma Dirección no había logrado acordar con estos por diferencias en el modo de contratación, por lo que intentó la contratación directa. La denuncia alegó que tanto la Asociación como el Círculo aplicaron métodos de presión para reforzar la exclusividad de la prestación, negándosela a los afiliados a la Dirección.

La CNDC entendió que los actos de presión se encontraban claramente probados, y que la exclusividad que impusieron la Asociación y el Círculo con sus afiliados, prohibiéndoles contratar con la Dirección bajo amenaza de suspensión y otros, tenía la potencialidad suficiente para afectar el interés económico general, por lo cual se decidió multar a los denunciados y ordenar el cese de la conducta.

6. Descuentos condicionales

Las Guías definen a los descuentos condicionales como aquellos que se otorgan para recompensar a los compradores por efectuar o abstenerse de realizar una conducta determinada. Adicionalmente, distinguen entre “retroactivos” e “incrementales”, siendo los primeros aquellos en los cuales el descuento se aplica sobre todas las compras del cliente y los segundos aquellos en los cuales dicho descuento solo se aplica sobre las compras que superan un umbral. Según la CNDC, se podrían catalogar como una variación de las obligaciones de exclusividad ya que pueden provocar efectos similares.

Para evaluar sus posibles efectos anticompetitivos, es relevante considerar (además de los factores generales), si competidores con un nivel de eficiencia equivalente al de la empresa dominante pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda de cada cliente. El efecto exclusorio será mayor cuanto mayor porcentaje de descuento y cuanto más elevado sea el umbral para obtenerlo.

Entre los beneficios procompetitivos, las Guías destacan como ejemplos las ventajas de costos trasladables a los consumidores, así como también los incentivos para revendedores (como se detalló para los casos de exclusividad). Es más probable, según la CNDC, que los descuentos incrementales generen mayores incentivos que los retroactivos.

Conclusión

La publicación de Guías por parte de la CNDC, en el marco de la defensa de la competencia, es una práctica para celebrar, en tanto otorgan previsibilidad a los participantes del mercado respecto de los límites de actuación de sus actividades comerciales.

Creemos que estas Guías serán de importancia tanto para las empresas, como también para la propia CNDC, al condensar en un mismo cuerpo unificado las definiciones de los diferentes abusos de posición dominante de tipo exclusorio y cuáles son los factores más importantes para identificarlos y combatirlos.