Nuevas actualizaciones a la FCPA Resource Guide

El Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) y la Comisión de Bolsa y Valores​​ de Estados Unidos (SEC) publicaron la segunda edición de la Guía de Recursos de la Ley Estadounidense de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) para actualizar la edición anterior publicada en noviembre del año 2012. La guía actualizada, que mantiene su naturaleza no vinculante, incorpora información actualizada que mejora la versión anterior para que continúe siendo relevante hoy en día para ayudar a las empresas, los expertos y al público en general, a prevenir la corrupción.

Los principales temas tratados por esta son los siguientes:

 

• Aclaraciones respecto a la definición de "funcionario público extranjero". Mientras que la guía del 2012 definía "funcionario público extranjero" como ‘funcionarios o empleados de un departamento, agencia o instrumento de un gobierno extranjero’, la Guía Actualizada de la FCPA agrega aclaraciones complementarias sobre el significado de "instrumento". De hecho, la versión de 2020 reconoce el amplio alcance del término "instrumento", el cual puede incluir entidades tanto públicas como controladas por el Estado, y destaca la consideración que realizó el 11° Circuito en su decisión en el caso United States v. Esquenazi del 2014.

 

Además, la guía actualizada especifica que la definición de "funcionario público extranjero" incluye a funcionarios de organizaciones públicas internacionales y destaca expresamente que el "DOJ ha presentado cargos contra personas que pagan sobornos a tales empleados y representantes de dichas organizaciones públicas internacionales".

 

• Comentarios adicionales sobre las transacciones de M&A y el successor liability. La guía actualizada establece que el DOJ y la SEC reconocen que, en ciertas ocasiones, las entidades o individuos pueden no tener la posibilidad de llevar a cabo minuciosos due diligence antes de realizar una transacción (pre-closing). Por lo tanto, y de acuerdo con lo enunciado en la guía, en tales casos, ambos organismos de aplicación tomarán en cuenta los due diligence realizados con posterioridad al cierre de la transacción (post-closing) y medidas de integración para determinar la successor liability. Esto es debido a que reconocen los beneficios de las transacciones de M&A "especialmente cuando la entidad adquiriente tenga implementado un programa de compliance sólido y extienda la aplicación de dicho programa a la entidad adquirida o fusionada en cuanto sea posible”. Con el fin de ilustrar esta posición, se agregaron a la guía referencias a algunos casos recientes. Se incorporaron consideraciones similares en la edición recientemente actualizada de los Lineamientos para la Evaluación de Programas de Compliance (análisis disponible en: El Departamento de Justicia de Estados Unidos actualizó su guía para la evaluación de programas de compliance).

 

• Delimitación de la responsabilidad en caso de teorías de conspiración, participación e instigación. La guía actualizada aborda el razonamiento del 2° Circuito en el caso United States v. Hoskins, donde la corte del distrito rechazó la interpretación que hizo el Gobierno para expandir el alcance extraterritorial de las disposiciones antisoborno de la FCPA. Más específicamente, la guía actualizada establece que "[...] al menos en el 2° Circuito, un individuo puede ser procesado penalmente por conspirar para infringir las disposiciones antisoborno de la FCPA o por participar o instigar una infracción a las normas antisoborno de la FCPA, siempre y cuando la conducta y el rol de dicho individuo perteneciesen a las categorías expresamente enumeradas en las disposiciones antisoborno de la FCPA". Sin embargo, destaca que la decisión en el caso Hoskins aún no es final debido a que al menos una corte de distrito de otro circuito la ha rechazado. Además, declara expresamente que las disposiciones contables (accounting provisions) no están sujetas al razonamiento del 2° Circuito en el caso Hoskins, y que tal limitación no debería ser aplicable.

 

• Novedades en los plazos de prescripción aplicables. En esta nueva guía actualizada, los plazos de prescripción ya no son de hasta cinco años para infracciones tanto de las disposiciones antisoborno como de las disposiciones contables. Aunque el plazo de prescripción por violar las disposiciones antisoborno se mantiene igual (un término de cinco años), el plazo de prescripción por infringir las disposiciones contables ahora es de seis años, ya que dichas infracciones se encuadran dentro de los delitos por fraude con títulos valores.

 

• Cambios al abordar controles internos. Ahora, la guía actualizada refiere principalmente a controles internos "contables", en lugar de controles internos. Además, en esta, el DOJ y la SEC reconocen que existe una diferencia entre los controles internos contables de una empresa y el programa de compliance de esta, aunque ciertos elementos puedan superponerse. Asimismo, los organismos de aplicación remarcan la importancia de que los controles internos contables y los programas de compliance estén “hechos a la medida”, es decir, ajustados a las características de cada empresa en particular.

 

• Aún más ajustes para aclarar el requerimiento mens rea de las disposiciones contables de la FCPA. La Guía de 2012 era poco clara respecto de la intención (willful) requerida para la responsabilidad penal en caso de infracciones a las disposiciones contables de la FCPA. La guía actualizada establece expresamente que, en caso de actuar con conocimiento e intención, las empresas y los individuos pueden ser considerados responsables por infringir las disposiciones antisoborno de la FCPA y/o las disposiciones contables.

 

• Énfasis en nueva jurisprudencia, investigaciones, políticas y programas de compliance efectivos. La guía actualizada incluye referencias a cierta jurisprudencia reciente y a investigaciones, así como también a políticas que han sido emitidas durante los últimos ocho años. La guía trata específicamente la Política de Aplicación de la FCPA en Empresas, la Selección de Monitores en Asuntos de la División Penal, la Coordinación para la Fijación de Penalidades a las Empresas (también conocida como la Política Anti-Pilling On) y los Lineamientos para la Evaluación de Programas de Compliance. A lo largo de todo el documento, el DOJ y la SEC ponen énfasis a la importancia de implementar un programa de compliance efectivo, especialmente a la hora de responder a conductas inapropiadas.

 

Otros avances incluyen temas como decomiso (disgorgement) y la causal de defensa que las personas pueden esgrimir para defenderse de los cargos iniciados por las autoridades de aplicación estadounidenses cuando las leyes locales no prohíban una conducta penalizada en la FCPA.

Hay ciertos puntos incluidos en la guía actualizada que también son mencionados en la ley de anticorrupción argentina 27401 y en su normativa complementaria, tales como la definición abarcativa de funcionario público extranjero, la importancia de los due diligence en las transacciones de M&A y la importancia de tener un programa de compliance efectivo.

En resumen, definitivamente será una herramienta valiosa para la comunidad especializada en compliance, así como para las empresas al desarrollar y evaluar si están cumpliendo con la FCPA.