Nueva regulación en biocombustibles: el Decreto Nº 109/2007

Según surge de los considerandos del nuevo Decreto, la norma se enmarca en una política general dirigida a lograr una diversificación de la matriz energética del país[2] de forma tal que se incorpore el uso de combustibles que comprometan en menor medida el medio ambiente, y a cuyos fines la norma establece un régimen para promover el desarrollo de la industria de los biocombustibles.

De acuerdo al marco legal vigente, el bioetanol, el biodiesel y el biogás que se produzcan a partir de materias primas de origen agropecuario, agroindustrial o desechos orgánicos, y que cumplan los requisitos de calidad establecidos por la autoridad de aplicación, serán considerados dentro de la categoría de biocombustibles.[3] A su vez, la producción, mezcla, comercialización, distribución, consumo y usos sustentables de biocombustibles serán las actividades alcanzadas por la nueva reglamentación.[4]

En cuanto a los sujetos alcanzados por la normativa, es necesario señalar que sólo se podrá producir, mezclar y/o comercializar biocombustibles en plantas habilitadas a tal efecto. En este sentido, se establece la obligatoriedad de inscripción en un registro que será creado por la autoridad de aplicación, ante quien deberá acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la reglamentación establezca en materia de seguridad, medio ambiente y estándares de calidad.[5] Toda actividad realizada al margen de este marco se considerará clandestina.[6]

El Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, a través de la Secretaría de Energía, es la autoridad de aplicación principal en materia de biocombustibles.[7] Sin embargo, el Ministerio de Economía y Producción será autoridad de aplicación concurrente en materia fiscal y de determinación de los montos máximos disponibles para el otorgamiento de beneficios promocionales y de la asignación de los cupos fiscales correspondientes a cada proyecto.[8]

En lo que constituye uno de los puntos centrales de la normativa que analizamos, se estipula la obligatoriedad de que, a partir del 1º de enero de 2010, las empresas productoras y comercializadoras de combustibles ofrezcan naftas y gasoil que presenten al menos un 5% en volumen de biocombustibles mezclados con los combustibles fósiles. Es así que se dispone, por un lado, que el gasoil o el diesel oil que se comercialice dentro del territorio nacional deberá ser mezclado con “biodiesel” y que la nafta, excluyéndose las gasolinas naturales y las naftas de uso petroquímico, deberá ser mezclada con “bioetanol”, ambos en los porcentajes mínimos indicados.[9] En cuanto al biogás, la normativa indica que la autoridad de aplicación determinará a futuro las condiciones en las que se podrá utilizar el fluido en sistemas y red de gas natural.

Como contrapartida, el Estado crea un régimen promocional destinado a fomentar proyectos de producción de biocombustibles. Así, las empresas que accedan a este régimen, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas, podrán gozar de los siguientes beneficios promocionales: 1) devolución anticipada del IVA correspondiente a los bienes nuevos amortizables (excepto automóviles) u obras de infraestructura (excepto obras civiles) correspondientes al proyecto respectivo o, alternativamente, la posibilidad de practicar en el Impuesto a las Ganancias la amortización acelerada de los mismos, no pudiendo acceder a los dos tratamientos por un mismo proyecto; 2) considerar que los bienes afectados a los proyectos aprobados y que hayan ingresado al patrimonio de su titular con posterioridad a la fecha de aprobación, no integrarán la base de imposición del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta , desde la fecha de aprobación y hasta el tercer ejercicio cerrado; 3) la exención de la Tasa de Infraestructura Hídrica, del Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural y del Impuesto sobre la Transferencia a Título Oneroso o Gratuito, o sobre la Importación de Gasoil para el biodiesel y el bioetanol producidos por los sujetos titulares de los proyectos aprobados y que sean mezclados con combustibles fósiles.[10] Adicionalmente, todos los proyectos calificados y aprobados por la Autoridad de Aplicación serán alcanzados por los beneficios que prevén los mecanismos del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1997.[11]

En cuanto al régimen promocional —que en esta etapa de desarrollo de las industrias de biocombustibles es de singular importancia— se debe tener en cuenta que sólo podrán gozar de sus beneficios quienes cumplan con los siguientes requisitos: (i) la industria debe estar radicada en territorio nacional; (ii) se debe llevar a cabo a través de una sociedad comercial o cooperativa, privada, pública o mixta, constituida en la Argentina y habilitada con exclusividad para el desarrollo de este tipo de actividades, o de una persona física; (iii) la mayoría de su capital social debe ser aportado, o bien por el Estado Nacional o Provincial, Municipios, sociedades del estado, o entes de fomento, o bien por personas físicas o jurídicas cuyo objeto social y actividad principal en el país sea la producción agropecuaria, y que dispongan de inmuebles en el país aptos para cultivo, estando como mínimo el 50% de sus activos e ingresos relacionados con la actividad agropecuaria en este país. A estos fines se tomarán en cuenta tanto las personas jurídicas tenedoras de las acciones como las sociedades controlantes o controladas por las mismas. Se debe tener en cuenta, en este sentido, que el Decreto específicamente establece que en el caso de que un accionista minoritario ostente directa o indirectamente el control operativo o comercial del proyecto y/o de la sociedad utilizada como vehículo del proyecto, se revocarán los beneficios otorgados; (iv) se deberán inscribir en un capítulo particular del Registro de Empresas Petroleras; (v) deberán cumplir con las condiciones que determine la Autoridad de Aplicación para producir biocombustibles y deberán comercializar el total de su producción para la mezcla con combustibles fósiles en el mercado local a partir del momento en que resulte obligatoria dicha mezcla; y (vi) deberán contar con el cupo fiscal establecido por la normativa.[12]

Para la distribución de los incentivos fiscales (cupo fiscal) y la selección de los proyectos, se dará prioridad a aquellos en los que intervengan PyMEs, productores agropecuarios o que tengan impacto en economías regionales, todo ello con el objetivo de evitar la concentración de la oferta de biocombustibles en nuestro país.[13]

En el marco del régimen, la Autoridad de Aplicación calculará anualmente la cantidad necesaria de biocombustible requerido para proceder a la mezcla con combustibles fósiles. Asimismo se determina que las plantas que deban realizar esta mezcla deberán informar periódicamente las cantidades de ambos combustibles que adquieren y su origen. Es importante tener en cuenta que las adquisiciones de biocombustibles a las empresas promocionadas se realizarán a los valores que determine la autoridad de aplicación.^[14]

Otro aspecto a tener en cuenta a partir de esta normativa es que se ha establecido la utilización obligatoria de biocombustibles para el Estado Nacional, así como para los emprendimientos privados (entre los que se enumeran permisionarios de hidrocarburos, contratistas de obras y servicios públicos, empresas de transporte, minería, entre otros) que se encuentren ubicados sobre vías fluviales, lagos, lagunas, y en especial dentro de las jurisdicciones de Parques Nacionales o Reservas Ecológicas, dando su incumplimiento lugar a diferentes penalidades.[15]

Un caso particular dentro del régimen lo constituye la regulación del denominado autoconsumo de biocombustibles. Quedan incluidos dentro de esta noción aquellas personas físicas o jurídicas que produzcan biocombustibles para consumo propio o de sus integrantes o asociados, con materia prima de su producción. Para gozar de los beneficios del régimen deben cumplir con todos los requisitos que se establecen para participar del plan promocional y, además, sus socios deben dedicarse mayoritariamente a la producción de materias primas agropecuarias.[16]

Es aún prematuro emitir cualquier juicio acerca de la validez de algunas de las previsiones del Decreto. Si bien ha traído mayor claridad al régimen promocional de la Ley, la Autoridad de Aplicación —tanto el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios como el de Economía, en el ámbito de sus competencias— tiene por delante la tarea de precisar aún más algunos de sus términos..