Nueva ley sobre responsabilidad penal de personas jurídicas y programas de compliance para casos de corrupción

9 de noviembre de 2017

El 8 de noviembre de 2017, el Congreso aprobó una ley que establece la responsabilidad penal empresaria y regula los programas de compliance para ciertos casos de corrupción.

El Gobierno presentó el proyecto de ley el 20 de octubre de 2016, la Cámara de Diputados aprobó una versión modificada el 5 de julio de 2017, el Senado aprobó una nueva versión con varias reformas el 27 de septiembre de 2017 y la Cámara de Diputados aprobó la versión final el 8 de noviembre de 2017, aceptando los cambios introducidos por el Senado. 

Nuestros artículos anteriores sobre la evolución de esta ley en el Congreso desde que fue presentada por el Poder Ejecutivo están disponibles en "Proyecto de ley de responsabilidad penal corporativa en casos de corrupción y pautas para programas de compliance", "Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Penal Empresaria y Programas de Integridad" y Responsabilidad penal de las personas jurídicas y los programas de compliance para los casos de corrupción”.

1. Vigencia

Esta ley entrará en vigencia 90 días después de que sea promulgada por el presidente y publicada en el Boletín Oficial. A pesar de que el presidente tiene capacidad para vetar la ley, es improbable que lo haga dado que su administración fue la principal promotora del proyecto.

2. Responsabilidad de las personas jurídicas

Esta ley redefine el panorama de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, hasta el momento, existía en un número limitado de casos incluyendo, por ejemplo, algunos de evasión impositiva y contrabando.

En términos generales, la ley busca alinear ciertas regulaciones argentinas anticorrupción con estándares internacionales que penalizan a las personas jurídicas por participar en esos delitos.

La ley hace a las personas jurídicas responsables por:

  1. cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional;
  2. negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas;
  3. concusión;
  4. enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados; y
  5. balances e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional.

Estos delitos involucran distintos elementos complejos. Adicionalmente, no hay precedentes para varios de los puntos planteados por esta ley. Por lo tanto, sería prudente que las personas jurídicas realicen un profundo análisis sobre el alcance de esta ley y cómo aplica a cada una de sus actividades.

Las personas jurídicas serán responsables cuando estos delitos sean cometidos, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Las personas jurídicas también serán responsables si el tercero que actuó en beneficio o interés de la persona jurídica carecía de atribuciones para obrar de esa manera, pero la persona jurídica posteriormente ratificó la gestión de manera expresa o tácita. Las personas jurídicas sólo quedarán exentas de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito actuó en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para la persona jurídica.

La persona jurídica podrá ser condenada, aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que haya intervenido en el delito, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

En cuanto a la responsabilidad sucesiva, si la persona jurídica que es responsable bajo esta ley lleva a cabo una fusión, escisión o cualquier otra modificación societaria, la persona jurídica resultante seguirá siendo responsable.

A pesar de que varias versiones del proyecto incluían artículos que hacían a las personas jurídicas controlantes responsables por las penas económicas que se le imponían a sus subsidiarias, esos artículos fueron removidos de la ley que fue aprobada por el Congreso.

3. Multas

Las multas aplicables a las personas jurídicas oscilan entre 2 y 5 veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener por las acciones cometidas en violación de esta regulación. Adicionalmente, las autoridades podrán decomisar los activos obtenidos a través de estas acciones ilegales.

4. Otras penalidades

Las personas jurídicas también podrán perder o sufrir la suspensión de los beneficios estatales que hayan obtenido previamente, y podrán ser suspendidas para participar en licitaciones y contratos con el Estado, o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado. En ciertos casos, los tribunales podrán ordenar que la persona jurídica suspenda sus actividades, total o parciamente, hasta por un máximo de 10 años o fallar en favor de la disolución y liquidación de la persona jurídica cuando su principal actividad o propósito haya sido ser usada para las acciones ilegales que estén bajo análisis. Asimismo, se publicarán las sentencias de los tribunales.

Las penas impuestas podrán considerar (i) el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; (ii) el número y la jerarquía de los individuos involucrados; (iii) la omisión de vigilancia sobre las acciones de los autores y partícipes en el delito; (iv) el daño causado; (v) el monto de dinero involucrado; (vi) el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; (vii) la denuncia espontánea por parte de la persona jurídica como consecuencia de una investigación interna; (viii) el comportamiento posterior; y (ix) la disposición para mitigar el daño causado y la probabilidad de reincidencia.

5. Exención de penas

La persona jurídica quedará eximida de penas y responsabilidad administrativa cuando (a) haya denunciado espontáneamente un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; (b) haya implementado, antes de que los hechos bajo investigación hayan ocurrido, un sistema de control y supervisión adecuado (por ejemplo, un programa de compliance, llamado por esta ley “programa de integridad”) y la violación de ese sistema haya exigido un esfuerzo por parte de los intervinientes en la comisión del delito; y (c) haya devuelto el beneficio obtenido por el delito.

6. Programas de compliance bajo esta ley

Esta ley no requiere que las personas jurídicas implementen programas de compliance. Sin embargo, tener un programa de compliance efectivo podrá beneficiar a la persona jurídica cuando se decidan las penalidades aplicables. En caso de ser implementado, el programa deberá (a) ser adecuado a los riesgos propios de la actividad, tamaño y capacidad económica de la persona jurídica, conforme lo establezca la reglamentación de esta ley, que será dictada por la autoridad competente, y (b) incluir un código de ética, políticas internas para prevenir delitos en cualquier interacción con el sector público y capacitaciones.

Adicionalmente, en caso de ser implementado, el programa podrá contener los siguientes elementos: análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa; apoyo visible al programa por parte de la alta dirección; canales internos de denuncia abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; una política de protección de denunciantes contra represalias; un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones a las violaciones del código de ética; procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros relevantes; debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones para evaluar potenciales acciones ilegales o vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; monitoreo y evaluación continuos de la efectividad del programa; un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa; y el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades que tengan poder de policía a nivel nacional, provincial, municipal o comunal.

La ley contempla que se dicte reglamentación adicional sobre los programas de compliance.

7. Programas de compliance como requisito para contratar con el Estado Nacional

Tener un programa de compliance será un requisito para contratar con el Estado Nacional (a) cuando, de acuerdo a las regulaciones aplicables, los contratos deban ser aprobados por un funcionario público con rango no menor a ministro; y (b) si los contratos se encuentran comprendidos en el artículo cuatro del Decreto N° 1023/01 (por ejemplo, compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias), en las leyes 13.064, 17.520, 27.328, o sean contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

8. Acuerdo de colaboración eficaz

Las personas jurídicas bajo investigación por incumplimiento de esta ley podrán entrar en acuerdos de colaboración eficaz con las autoridades. A tal fin, la persona jurídica deberá revelar información precisa y verificable, que sea útil para el esclarecimiento de los hechos, autores y partícipes del delito, así como para la recuperación de los activos y las ganancias del delito.

El acuerdo deberá identificar las pruebas a aportar por la persona jurídica y quedará sujeto a las siguientes condiciones: (a) la persona jurídica deberá pagar el 50 % del mínimo de la multa; (b) la persona jurídica deberá restituir las cosas o ganancias obtenidas por la comisión del delito; y (c) la persona jurídica deberá abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de condena.

El acuerdo también podrá incluir lo siguiente: (i) acciones para remediar el daño causado a través de las acciones ilegales; (ii) servicio comunitario; (iii) medidas disciplinarias contra aquellos involucrados en el delito; y (iv) implementar un programa de compliance o mejorar el programa ya existente.

9. Conclusiones preliminares

Dado el fuerte impacto que puede tener esta norma y la tendencia internacional en la lucha contra la corrupción, resulta prudente que las personas jurídicas analicen el alcance de esta ley y evalúen si sus acciones y sus programas de compliance siguen los estándares que ella establece.