Modificaciones a la Ley de Concesión de Obra Pública

La Ley 27742 de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos introduce una importante reforma a distintos aspectos de la Ley 17520 de Concesión de Obra Pública.

 

Estas modificaciones, que toman como base el modelo chileno de concesiones públicas y la Ley 27328 de Contratos de Participación Público-Privada, tienden a fomentar la inversión privada en infraestructura en un contexto en el que se ha recortado fuertemente la obra pública.

 

1. Principales disposiciones

 

1. Ámbito de aplicación – Procedimiento de adjudicación  

 

La nueva norma prevé la posibilidad de que el Poder Ejecutivo otorgue concesiones sobre obras e infraestructuras públicas y también sobre servicios públicos. Estas pueden concederse por un plazo fijo o variable.

 

En cuanto a la remuneración del concesionario, a las variables de tarifa y peaje se agrega la posibilidad de otras remuneraciones. Consecuentemente, se prevé que dicha remuneración puede estar a cargo de los usuarios y, también, de terceros o del Estado.

 

En lo que respecta al procedimiento para otorgar las concesiones, se requiere que sea exclusivamente por licitación pública (nacional o internacional).

 

Se prevé además la posibilidad de presentar iniciativas privadas.

 

2. Estructura contractual

 

La documentación licitatoria y contractual deberá contemplar, entre otros aspectos:

 

1. los procedimientos de revisión del precio del contrato con el fin de preservar su equilibrio económico financiero (EEF);

 

2. los instrumentos para adaptar la ejecución del contrato a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento;

 

3. la facultad de la Administración de modificar el contrato sólo en lo referente a la ejecución del proyecto y hasta un límite máximo del 20 % del valor total del contrato, debiendo preservarse la EEF;

 

4. las causales de extinción del contrato con indicación del procedimiento a seguir, las compensaciones procedentes en los casos de extinción anticipada, sus alcances y método de determinación y pago;

 

5. la facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que este reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el 20 % del plazo original del contrato o de la inversión comprometida.

 

3. Fortalecimiento de las garantías de los concesionarios

 

La Ley de Bases otorga mayores garantías para el mantenimiento del equilibrio de la EEF contractual y también en materia de terminación anticipada por razones de interés público.

 

En cuanto al mantenimiento del equilibrio de la EEF, se prevé que:

 

1. la Administración debe garantizar el mantenimiento del equilibrio de la EEF inicial;

 

2. los oferentes, en sus propuestas, deberán consignar su EEF por medio de la explicitación según el caso del Valor Actual Neto (VAN) o de la Tasa Interna de Retorno (TIR);

 

3. el contrato deberá prever procedimientos de revisión del precio y de recomposición del equilibrio del contrato;

 

4. generada una distorsión por causas no imputables a ninguna de las partes, estas tendrán la facultad de renegociar el contrato para alcanzar su recomposición o convenir su extinción de común acuerdo;

 

5. ante supuestos de fuerza mayor o actuaciones de la Administración que determinen la ruptura sustancial de la EEF, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por hasta igual término que el de su duración inicial.

 

En cuanto a la terminación anticipada por razones de interés público, se prevé que no será de aplicación ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad del concedente y que la indemnización al concesionario debe ser pagada con carácter previo a la toma de posesión por el concedente.

 

4. Solución de controversias

 

Los contratos podrán prever mecanismos de prevención y solución de controversias, conciliación o arbitraje y que las discrepancias de carácter técnico o económico podrán ser sometidas a un Panel Técnico o Tribunal Arbitral. En caso de optarse por la vía del arbitraje con prórroga de jurisdicción, se prevé que la cláusula arbitral deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo e informada al Congreso.

 

En cuanto a la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad, la Ley de Bases establece que debe ser solicitada y declarada por tribunal judicial competente.

 

5. Otras disposiciones

 

Se aclara que no se aplicará a los contratos de concesión el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto 1023/2001 ni la prohibición de indexar prevista en la Ley de Convertibilidad 23928.

 

Se prevé expresamente que el Estado Nacional sólo se liberará del pago del precio del contrato si el concesionario percibe las cantidades comprometidas en la moneda pactada y que los jueces no podrán modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes.

2. Consideraciones preliminares

 

Las modificaciones de la Ley de Bases a la Ley de Concesión de Obra Pública refuerzan un cambio de paradigma en la contratación pública. Esto se debe a que excluyen o limitan significativamente las prerrogativas tradicionales de la Administración y fortalecen las garantías de los particulares. Así, se genera un escenario más propicio para atraer inversión privada en materia de infraestructura pública.