Medidas preventivas en el derecho de defensa de la competencia

1. Introducción

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) publicó recientemente sus Memorias correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 (disponibles en www.minprod.gov.ar/CNDC/memoria00/indice.htm). Las Memorias describen el trabajo realizado por la CNDC durante dichos años y el capítulo 4 está dedicado a explicar las medidas preventivas (medidas cautelares) decididas por la CNDC en distintas investigaciones.

La reglamentación argentina de defensa de la competencia autoriza a la CNDC a decidir medidas preventivas a los efectos de prevenir restricciones a la competencia que pudieran causar serios daños. De acuerdo a la ley, la CNDC puede en cualquier estado del procedimiento imponer el cumplimiento de condiciones u ordenar el cese o la abstención de conductas lesivas a la competencia. Este trabajo tiene por objetivo analizar cuándo y bajo qué circunstancias puede la CNDC decidir la aplicación de una medida preventiva.

2. Defensa de la competencia en la Argentina

El régimen argentino de defensa de la competencia está regido por la Ley Nº 25.156, que entró en vigencia el 28 de septiembre de 1999 (la “LDC”). La LDC fue reglamentada por el Decreto Nº 89/2001, vigente a partir del 30 de enero de 2001, y fue parcialmente modificada por el Decreto Nº 396/2001, vigente a partir del 9 de abril de 2001 (ADLA, LIX-D, 3943; ADLA, LXI-A, 255; ADLA, LXI-B, 396, respectivamente).

El organismo encargado del cumplimento de las normas de la LDC es el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Como dicho tribunal aún no ha sido creado, la CNDC, ente creado por la anterior Ley de Defensa de la Competencia Nº 22.262, es el organismo encargado de velar por su cumplimiento.

El artículo 1 de la LDC prohibe ciertos actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes y servicios, si tales actos o conductas limitan, restringen, falsean o distorsionan la competencia o constituyen abuso de una posición dominante en un mercado, y, en ambos casos, si pueden resultar en un perjuicio para el interés económico general. Por lo tanto, las mencionadas conductas no son ilegales por sí mismas, ni es necesario que causen un daño real; son ilegales en tanto puedan causar un perjuicio para el interés económico general.

Por otro lado, la LDC en su artículo 2, enumera diferentes actos que constituyen prácticas restrictivas de la competencia en la medida en que configuren las hipótesis del artículo 1. Esta lista incluye, sin que sea taxativa: fijar precios; limitar o controlar el desarrollo tecnológico, o la producción de bienes y servicios; establecer volúmenes mínimos o adjudicaciones horizontales de zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; impedir, dificultar o excluir a uno o más competidores el acceso a un mercado; subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o al uso de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio al uso de otro o a la adquisición de un bien; sujetar la compra o la venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; negarse injustificadamente a satisfacer pedidos para la compra o venta de bienes o servicios; imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; suspender el suministro de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; y establecer precios desleales.

La LDC es de aplicación a todas las personas y entidades que realicen actividades económicas en la Argentina y a todos los que realicen actividades económicas en el exterior, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional.

3. Las medidas preventivas en la LDC

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 35 de la LDC, la CNDC en cualquier estado del procedimiento de investigación sobre alguna conducta restrictiva a la competencia podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de una conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión (“Medidas Preventivas”). La CNDC ha interpretado que dichas medidas son utilizadas para proteger la competencia en un mercado libre.

De acuerdo a los términos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cualquier juez podrá disponer una medida cautelar, antes o después de deducida la demanda, si la parte que la solicita demuestra: (i) verosimilitud del derecho (ii) peligro en la demora y (iii) otorga suficiente contracautela. Es decir, la parte que solicita una medida cautelar debe demostrar el derecho que se estaría dañando y que dicho derecho podría ser protegido en la decisión final del juez. También debe demostrar la existencia de un serio daño que le impide esperar hasta el dictado de una sentencia definitiva. Por último, se debe otorgar una garantía suficiente para cubrir los posibles daños que la medida cautelar podría causar si se demostrara que no asistía razón a la parte que había solicitado la medida cautelar.

Las Memorias de la CNDC indican que se han impuesto ciertas Medidas Preventivas y que ellas han sido decididas una vez probados los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. No hay mención alguna a si la CNDC ha exigido alguna garantía especial a las personas que han requerido una Medida Preventiva, de acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4. Descripción de ciertas Medidas Preventivas decididas por la CNDC

En los casos Nº 652 y Nº 648, la CNDC verificó que la estación de ómnibus de la ciudad de Salta era gerenciada por una de las principales compañías de transporte de pasajeros en la Provincia de Salta. De acuerdo a una denuncia formulada por un competidor que indicaba que no podía alquilar espacio en la estación para expender pasajes, la CNDC entendió que la existencia de relaciones horizontales y verticales justificaban la imposición de una Medida Preventiva. Por lo tanto, se instruyó a dicha compañía a alquilar espacio a sus competidores en la mencionada estación de ómnibus.

En el caso Nº 735 la CNDC ordenó una Medida Preventiva por la que instruyó a ciertas cámaras de especialidades medicinales que compraran especialidades medicinales a los distintos proveedores existentes y no sólo a un único y exclusivo laboratorio. Dicho laboratorio había celebrado un contrato exclusivo de provisión de las especialidades medicinales con las distintas cámaras. De acuerdo a los términos del contrato de provisión, dicho laboratorio dominaba el mercado de especialidades medicinales con un 90% del mercado relevante. La CNDC consideró que el perjuicio de continuar tal exclusión se tornaba grave dada la sensibilidad de la demanda de dichas especialidades medicinales y al hecho de que no sólo afectaba a los por entonces perjudicados directos sino también a todos aquellos demandantes de tratamientos cubiertos por otro tipo de instituciones u organizaciones como lo son los hospitales públicos, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga. Por lo cual, la CNDC decidió dictar una Medida Preventiva en atención a la importancia vital que implicaba la especialidad medicinal para determinados pacientes.

En el caso Nº 587, también similar al anterior por cuanto trataba sobre la competencia entre dos laboratorios por la venta de productos con similares características, la CNDC señaló que, de prosperar la maniobra predatoria se estaría afectando el normal funcionamiento de un mercado muy sensible, distorsionando indebidamente la preferencia de los adquirentes de la droga y obstaculizando el ingreso de nuevos oferentes.

En los casos Nº 696 y Nº 625 la CNDC otorgó una Medida Preventiva a favor de una empresa dedicada a la transmisión de TV por cable e instruyó a su proveedora a venderle los derechos de transmisión de los partidos de fútbol correspondientes a la clasificación para el Mundial de 1998. Su proveedora le había ofrecido los derechos de transmisión bajo condiciones que diferían de las condiciones ofrecidas a otros competidores en el mercado.

En otro caso similar, caso Nº 702, la CNDC impuso una Medida Preventiva a dos empresas de TV por cable, obligándolas a garantizar la libre disposición de los derechos de transmisión por cable a todos los operadores de TV en el país. La CNDC consideró que ambas compañías se encontraban en una posición dominante en el mercado que les permitía generar restricciones a la libre competencia en el mercado relevante de derechos de transmisión por cable.

5. Conclusión

Como la CNDC no publica las decisiones vinculadas con Medidas Preventivas, los casos mencionados no pueden ser analizados en detalle. La información detallada en el presente trabajo surge de las Memorias de la CNDC para los años 1999, 2000 y 2001.

Es importante tener en cuenta que las Medidas Preventivas representan una rápida, eficaz y barata herramienta para frenar cualquier decisión de una empresa que pueda ser considerada como restrictiva de la competencia en un mercado relevante determinado.

Por ello, es recomendable analizar en forma previa todas aquellas conductas que una compañía decida tomar y que puedan representar una posible restricción a la competencia, tal cual lo descripto por la LDC. Dicha conducta puede conducir a la imposición de una Medida Preventiva eliminando sus efectos. Como la investigaciones sobre restricciones a la competencia realizadas por la CNDC se inician de oficio o por denuncia de parte, cualquier competidor puede iniciar una investigación en la CNDC y requerir la imposición de una Medida Preventiva.