Medidas en Frontera - Reunión en la Organización Mundial de Aduanas - Situación en la Argentina

El 14 de septiembre de 2006 tuvo lugar en la sede de la Organización Mundial de Aduanas[i] (OMA) en Bruselas, la reunión N.° 24 del Grupo Estratégico en materia de derechos de Propiedad Intelectual[ii] de la OMA, co-presidida por Christophe Zimmerman (OMA/WCO) y James Kennedy (Procter & Gamble), a la que asistieron unos cuarenta representantes de aduanas de distintos países, otros tantos representantes de empresas privadas y ocho invitados -entre los que tuve el honor de encontrarme- en calidad de observadores.

Como síntesis de la reunión, señalaría que, si bien es significativa la cantidad de detenciones y destrucción de productos en violación a derechos de propiedad intelectual e industrial que tienen lugar en distintos países, más impresionantes aun son los informes sobre la cantidad de productos espurios que todavía ingresan en múltiples naciones y se esparcen por sus territorios, con lo que ocasionan daño a consumidores, industriales y comerciantes honestos, pérdida de puestos de trabajo y de recaudación fiscal, cuando no constituyen, además, una actividad que genera recursos para el financiamiento del terrorismo internacional.

En virtud del artículo 46 de la Ley N° 25.986, promulgada el 29 de diciembre de 2004, la Argentina probablemente tenga, en el orden legislativo, el nivel más alto de protección en materia de medidas de frontera. Esta norma impone la prohibición de importación o la exportación de mercaderías cuando, a simple verificación, resulte que se trata de mercadería que vulnera derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial que la legislación nacional otorga al titular.

Claramente, la norma mencionada (artículo 46) va más allá de lo que manda el tratado ADPIC/TRIPS (Ley N° 24.425), cuyo artículo 51 dispone la implementación de medidas en frontera en forma obligatoria para que los titulares de derechos de marcas o de derechos de autor puedan pedir a las autoridades competentes administrativas o judiciales la suspensión del despacho de mercancías para libre circulación, cuando tengan motivos válidos para sospechar que infringen sus derechos.

En efecto, el mismo artículo 51 del ADPIC/TRIPS prevé que “los Miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancía que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual” (como patentes, modelos de utilidad y modelos y diseños industriales), como así también establecer procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación.

Sin embargo, en tanto el artículo 46 in fine establece que lo allí expuesto "será con ajuste a las condiciones y procedimientos que establezca la reglamentación", la situación actual en materia de medidas en frontera en la Argentina todavía no se encuentra definida y completada, dado que esa reglamentación aún no ha sido dictada.

Hace tiempo advertimos que lo mejor que se podía hacer para evitar la importación de productos espurios en infracción a derechos marcarios era establecer un sistema de información que permitiese a los titulares de las marcas tomar conocimiento de lo que se estaba por importar en infracción a sus derechos, antes de que la mercadería fuera liberada a plaza. De esta forma, se les daría la posibilidad de prevenir las infracciones en vez de tener que perseguirlas por todo el país, una vez ingresada la mercadería.

A tal fin, se preparó un proyecto de decreto para la creación de un Registro Voluntario de Derechos de Marcas en la Aduana, inicialmente llamado RIVODEMA y luego REMA, en virtud del cual quienes registraban su marca con la Aduana tendrían la posibilidad de recibir en forma automática y por correo electrónico información relativa a importaciones de productos con su marca o una marca que sustancialmente la reproduzca, para darles la posibilidad de tomar contacto con el importador y verificar si todo estaba en orden o, de lo contrario, poder recurrir a un juez federal para que instruyera al servicio aduanero la detención de la mercadería hasta tanto pudiera ser verificada por el titular de la marca.

Siguiendo el criterio de la jurisprudencia de los tribunales federales, el sistema informativo propuesto de ninguna forma interfería con la posibilidad de realizar importaciones paralelas de productos genuinos, pero ponía a cargo de quienes las hacían la obligación de informar lo que estaban por importar, para que el titular de la marca registrada ante la Aduana pudiera tomar conocimiento con antelación a la realización de la importación. Esto no difiere del derecho que tienen los titulares de marca de exigir explicaciones completas a terceros acerca del origen de la mercadería identificada con la misma (artículo 39 Ley Nº 22.362).

El sistema informativo propuesto tampoco interfería ni restringía de forma alguna las facultades que el servicio aduanero tiene para actuar de oficio y que ahora el artículo 46 les impone en forma obligatoria en los casos allí previstos.

Posiblemente tomando como base ese antecedente, en el seno de la Aduana se preparó un proyecto de decreto para reglamentar el referido artículo 46, en el cual se establece que en una primera etapa se comenzaría sólo con el control de las importaciones con relación a los derechos de marcas y derechos de autor, para en una segunda etapa hacerlo extensivo a los demás derechos de propiedad intelectual e industrial y a las exportaciones. Se establece un llamado sistema de alertas para que los titulares de los derechos registrados con la Aduana puedan tomar medidas en tiempo oportuno que eviten el ingreso de mercaderías en infracción.

Actualmente, la aprobación del proyecto de decreto preparado en el seno de la Aduana lleva el Nº 9238/2005 y tramita por expediente 0259096/2005 ante la Subsecretaría de Industria, en donde se encuentra a estudio desde hace meses. Es de esperar que, efectuadas las modificaciones que fueran menester, pase al Ministerio de Economía y luego a la Presidencia para su implementación.

Por su parte, con fecha 12 de octubre de 2006 el Director General de Aduanas, Dr. Ricardo Echegaray, resolvió en el ínterin “INSTRUIR a las áreas operativas y de control de todas las Aduanas del país” la implementación de lo dispuesto por el artículo 46 “a los fines que la misma no devenga en letra muerta”, en las condiciones estipuladas en AFIP Nota Externa Nº 53/2006, Ley Nº 25.986 – Procedimiento operativo y de control; Boletín Oficial 31.010 del 12.10.2006, hasta tanto se emita esperada reglamentación del artículo 46.

A su vez, la división Fraude Marcario de la Administración Nacional de Aduanas, está recibiendo toda la información que se le pueda acercar para facilitarle la identificación de mercadería en infracción a los derechos de marcas. Sin duda, esto resulta conveniente y puede producir efectos valiosos, pero recién a partir del arribo de la mercadería sospechosa, su detección, detención e información al titular de la marca por parte del servicio aduanero.

En cambio, la puesta en vigencia del sistema de información automática arriba mencionado, que prácticamente no debiera significar costo alguno para el Estado, permitiría la oportuna intervención -incluso antes del arribo de la mercadería- de los titulares de los derechos, es decir, de quienes mayor interés debieran tener y en mejores condiciones están para determinar si se trata de mercadería en infracción. En síntesis, les daría la posibilidad de contribuir en forma efectiva con las autoridades para impedir el ingreso al país de productos espurios con marcas falsificadas y ponerle coto a este verdadero flagelo que a todos perjudica.