Las reestructuraciones de bancos por el artículo 35 bis de la Ley Nº 21.526 deben requerir aprobación por parte dela Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”) emitió la Opinión Consultiva Nº 170 del 24 de septiembre de 2002, en la que interpretó que la reciente decisión del Banco Central de la República Argentina (el “BCRA”) de transferir ciertos pasivos privilegiados y activos del Banco Scotiabank Quilmes S.A. a Banco Comafi S.A. y Banco Bansud S.A. debía ser notificada a la mencionada Comisión. Esta interpretación representa un conflicto entre la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “LDC”) y la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 (la “LEF”).

El Artículo 35 bis de la LEF contiene un procedimiento especial que autoriza al BCRA a reestructurar entidades financieras en protección del crédito y los depósitos bancarios. Este procedimiento se utiliza cuando se ha decidido revocar la autorización de una entidad e incluye el derecho del BCRA de disponer la exclusión de ciertos activos y pasivos de la entidad financiera a ser revocada y su posterior transferencia a otras entidades financieras de la plaza.

El mencionado procedimiento de transferencia puede ser considerado una concentración económica a la luz de la LDC, ya que su artículo 6 establece que se entiende por concentración económica a las operaciones que resultan en la toma de control a través de cualquier acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa.

Dichas concentraciones económicas donde las empresas participantes posean en forma individual o en conjunto un volumen de negocios igual o superior a la suma de 200 millones de pesos deben ser notificadas en forma previa a la Comisión. La notificación debe ser cursada previamente o dentro del plazo de una semana a partir del momento en que se produzca el primero de los siguientes acontecimientos: a) la fecha en que cualquier transferencia efectivamente ocurra, o b) la publicación de cualquier oferta de compra o de canje. Si las partes no realizan la notificación, serán pasibles de una multa de hasta 1 millón de pesos por día de atraso.

Las operaciones financieras del Scotiabank en la Argentina fueron suspendidas por el BCRA el 18 de abril de 2002. Durante el mes de agosto, el BCRA invitó a ciertas entidades financieras a realizar ofertas por los activos y pasivos del Scotiabank. Banco Comafi y Banco Bansud realizaron ofertas para asumir ciertos pasivos privilegiados. El BCRA, a través de la Resolución Nº 523 del 20 de agosto pasado, decidió excluir ciertos pasivos privilegiados y activos del Banco Scotiabank y transferirlos de la siguiente manera: (i) los pasivos privilegiados (depósitos bancarios) a Banco Comafi y Banco Bansud sobre la base de un 65%-35% cada entidad en forma respectiva; y (ii) los activos a un fideicomiso que deberá liquidar cada uno de los activos y cancelar la participación de Banco Comafi y Banco Bansud en el fideicomiso.

La Comisión no intervino durante el proceso de ofertas y posterior transferencia. Sin embargo y a los efectos de evitar la imposición de multas por parte de la Comisión, los bancos solicitaron la interpretación de la Comisión a través de una Opinión Consultiva. Es importante resaltar que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto Nº 89/2001 reglamentario de la LDC, el requerimiento de una Opinión Consultiva suspende los plazos de notificación ante la Comisión y, en consecuencia, suspende la posible imposición de una multa.

La Comisión interpretó en la Opinión Consultiva Nº 170 que las provisiones de la LDC eran aplicables a la mencionada transacción a pesar de haber sido decidida bajo la intervención del BCRA. La Comisión señaló que la LDC derogó todas las provisiones sobre defensa de la competencia contenidas en leyes anteriores y, en consecuencia, es el único organismo encargado de analizar los efectos competitivos de la concentración económica producida como consecuencia de la revocación del Scotiabank en Argentina.

En conclusión, las reestructuraciones financieras dispuestas por el BCRA de acuerdo al artículo 35 bis de la LEF deben ser notificadas en forma previa a la Comisión, si el volumen de negocios de las partes supera el umbral de 200 millones de pesos. Caso contrario, la Comisión puede imponer multas a las partes de hasta 1 millón de pesos por cada día de atraso en la presentación.