La situación actual de la estabilidad fiscal y cambiaria en materia minera

1.    Introducción

La minería es una actividad de alto riesgo, que requiere importantes inversiones de capital y largos plazos de recupero del capital invertido. Por lo tanto, las inversiones mineras sólo resultan viables en un marco de previsibilidad y estabilidad normativa.

A los efectos de garantizar ese marco de estabilidad, en el año 1993 fue sancionada la Ley de Inversiones Mineras Nº 24.196, posteriormente modificada por la Ley Nº 25.429 (en adelante, la “LIM”).

Al amparo de la LIM se produjo un enérgico crecimiento de la actividad minera en la Argentina, que en los últimos ocho años contabilizó una inversión directa de US$ 3.000 millones. Las exportaciones mineras alcanzaron en el año 2001 la suma de US$ 700 millones, superando las exportaciones argentinas de carne y sus derivados. En la actualidad, están anunciadas importantes inversiones para los próximos meses (por ejemplo, Barrick Gold invertirá US$ 1.600 millones en su proyecto “Veladero y Pascua-Lama” y Meridian Gold invertirá US$ 130 millones en el proyecto “Cordón de Esquel”).

2.    La estabilidad fiscal bajo la Ley de Inversiones Mineras

La LIM (artículo 8) garantiza, para aquellas empresas que se hubieren inscripto en el registro a cargo de la Subsecretaría de Minería de la Nación, la estabilidad fiscal por un plazo de 30 años contados a partir de la fecha de presentación del estudio de factibilidad. La LIM prevé que la estabilidad fiscal alcanza a todos los tributos (con excepción del Impuesto al Valor Agregado), esto es, impuestos directos, tasas y contribuciones impositivas, como así también los derechos, aranceles y otros gravámenes a la importación o exportación. La LIM también prevé beneficios ante el impuesto a las ganancias y la importación de equipamiento minero libre de derechos.

La aplicación práctica de este principio significa que las empresas mineras registradas no podrán ver incrementada su “carga tributaria total”, determinada al momento de la presentación del estudio de factibilidad, en los ámbitos nacional, provincial y municipal (estos dos últimos en la medida que hubieren adherido al régimen de la LIM). A estos efectos, se tomará en forma independiente la carga tributaria a nivel nacional, provincial y municipal. Los aumentos tributarios podrán compensarse en la misma jurisdicción por supresiones o reducciones de otros gravámenes, siempre que la “carga tributaria total” en dicha jurisdicción no se vea aumentada.

Ahora bien, por intermedio de la Resolución del Ministerio de Economía e Infraestructura N° 11/2002 (con sus modificaciones) se impuso un “derecho a las exportaciones”, con una alícuota del 5 al 20% del valor de las mercaderías exportadas. Previo al dictado de dicha norma, las exportaciones de productos mineros (como la mayor parte de los productos y materias primas) se encontraban exentos de todo arancel.

De acuerdo a la información recibida de empresas mineras inscriptas bajo la LIM con fecha previa a la sanción de la Resolución Nº 11/2002, la estabilidad en materia arancelaria está siendo respetada por la autoridades nacionales, y dichas empresas no están siendo obligadas al pago del mencionado derecho a la exportación. Asimismo, la estabilidad fiscal (impositiva) también está siendo cumplida por las autoridades fiscales.

3.    La exención impositiva bajo el Código de Minería

El actual artículo 214 del Código de Minería de la Nación (incorporado por la Ley N° 10.273 de 1917, con sus modificaciones) prevé que, durante los primeros cinco años de la concesión, contados a partir de la fecha del registro, no se impondrá sobre la propiedad de las minas, ni sobre sus productos o la explotación y comercialización de los mismos, maquinarias, instalaciones, etc., ningún gravamen o impuesto, ya sea nacional, provincial o municipal presente o futuro. Queda excluida de la precedente exención el canon minero, las tasas por retribución de servicios y el sellado de actuación.

El beneficio descripto anteriormente tiene un alcance superior a la estabilidad fiscal prevista en la LIM, ya que implica la liberación de gravámenes a hechos que resultan normalmente imponibles. Sin embargo, como lo señala E. Catalano (Código de Minería Comentado), esta exención resulta poco efectiva ya que cinco años es lo mínimo que necesita una compañía minera para poner en marcha su producción (plazo para realización del estudio de factibilidad, obtención de financiamiento, etc.), por lo cual poco le restará de los cinco años de exención impositiva al momento de comenzar la producción.

Conforme a la información recibida de empresas mineras beneficiadas por la exención prevista en el artículo 214 del Código de Minería, dichas empresas no están siendo obligadas al pago de ningún derecho a la exportación y la exención fiscal está siendo respetada.

4.    La estabilidad cambiaria bajo la Ley de Inversiones Mineras

La uniformidad de criterios e interpretaciones por parte de las autoridades nacionales en materia de estabilidad fiscal/aduanera, no se verifica de igual modo en el ámbito de la denominada “estabilidad cambiaria”.

Sobre este punto, la LIM (artículo 8, inciso 6) prevé que: “Lo dispuesto en el presente artículo será también aplicable a los regímenes cambiario y arancelario, con exclusión de la paridad cambiaria y de los reembolsos, reintegros y/o devolución de tributos con motivo de la exportación.”

La normativa cambiara ha seguido el siguiente desarrollo:

· El Decreto Nº 2581/64 (artículo 1) dispuso la obligación de ingresar al país el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales, y negociar dicha divisa en el mercado único de cambios, dentro de los plazos establecidos por la reglamentación pertinente.

· El Decreto Nº 530/91 dejó sin efecto el régimen del Decreto Nº 2581/64, vale decir que estableció la no obligatoriedad de ingreso y negociación en la Argentina de las divisas obtenidas en pago de exportaciones.

· El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1606/01 derogó el Decreto Nº 530/01 y restableció la vigencia del artículo 1 del Decreto Nº 2581/64, poniéndose en vigor nuevamente la obligación de liquidar la divisa por parte de los exportadores.

· Finalmente, el Decreto Nº 1638/01 (artículo 3) previó que no estaban obligadas al ingreso de divisas las actividades que tengan una exención especial otorgada por ley (por ejemplo la LIM).

5.    La disputa planteada en torno a la estabilidad cambiaria

Las empresas mineras Borax Argentina S.A. y Minera del Altiplano S.A. (las “Peticionantes”) solicitaron al Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) el dictado de una norma que las autorice a disponer libremente de las divisas provenientes de sus exportaciones y que se las exima de la obligación de ingresarlas y liquidarlas. Las Peticionantes se encontraban inscriptas bajo el régimen de la LIM con fecha previa al dictado del Decreto Nº 1606/01, vale decir, cuando se reinstaló la obligación de liquidar la divisa por parte de los exportadores.

Luego de esta presentación de las Peticionantes, se emitieron dos dictámenes contrapuestos:

a)    La Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía sostuvo que la exención prevista por el Decreto Nº 1638/01 (exención a liquidar divisas para las empresas inscriptas bajo la LIM) era válida y que, por lo tanto, correspondía al BCRA resolver sobre el pedido de las Peticionantes.

b)    La Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes del BCRA, por su parte, sostuvo que (i) conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentaciones de políticas económicas” (“Fallos” 259:377 y 432); y (ii) el Decreto Nº 1638/01 no puede alterar lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1606/01, por ser este último de un rango superior al primero.

Teniendo en consideración la diferencia de criterios entre las dos asesorías legales del Estado anteriormente citadas, la cuestión fue sometida al dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación (la “Procuración”), en su carácter de organismo superior del Cuerpo de Abogados del Estado.

La Procuración emitió su dictamen con fecha 16/9/02, dirigido al BCRA, denegando el reclamo de las Peticionantes, bajo los siguientes fundamentos:

· No se desprende del texto de la LIM que se garantice un derecho a la “estabilidad cambiaria” con el alcance pretendido por las Peticionantes, debiendo tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostiene que “nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentaciones de políticas económicas” y que “la modificación de normas por otras posteriores no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional” (“Fallos” 259:377 y 432; 267:247, 268:228 y 275:130).

· La posibilidad de que las Peticionantes quedaran encuadrados en el régimen del Decreto Nº 530/91 (libre disponibilidad de divisas) estuvo en todo momento sujeta a que se cumplieran todos los presupuestos exigidos por esa normativa para poder disponer de las divisas, al momento de realizar la exportación respectiva.

· Las Peticionantes gozaban solamente de un “derecho en expectativa”, esto es que su derecho a poder disponer libremente del producido de las exportaciones mineras se encontraba supeditado a que las normas generadoras de ese derecho se encontraran vigentes al momento de realizarse la exportación.

6.    Conclusión

La LIM ha sido vital para el crecimiento de la actividad minera en la Argentina desde mediados de la década del 90 hasta la actualidad. Al amparo de la misma, los inversores externos pudieron contar con la estabilidad necesaria para planificar proyectos mineros a gran escala como así también obtener el financiamiento necesario para el desarrollo de los mismos.

El reciente dictamen de la Procuración genera serias dudas sobre la naturaleza y alcances de la estabilidad fiscal, arancelaria y cambiaria garantizada por la LIM. Al pronunciarse la Procuración en el sentido que los derechos de las empresas mineras registradas bajo la LIM son “derechos en expectativa”, criterio que podría extenderse válidamente al ámbito fiscal, le quita toda efectividad al concepto de estabilidad bajo la LIM.

De esta forma, se llegaría al extremo de que cualquier norma dictada con posterioridad a la fecha de registro de la empresa minera estaría en condiciones de dejar sin efecto beneficios cambiarios (y, eventualmente, impositivos y arancelarios) existentes al momento del registro de la empresa minera.

A la fecha, varias empresas mineras con importantes inversiones en cartera se han manifestado en contra de esta interpretación de la LIM. Mas aún, algunas de ellas se encuentran reviendo su cronograma de inversiones hasta que el BCRA modifique su posición en esta materia. Asimismo, la cámara que agrupa a las empresas mineras en la Argentina (Cámara Argentina de Empresarios Mineros) se encuentra realizado gestiones en defensa de la estabilidad garantizada por la LIM.

El día 22/10/02, se publicó un artículo periodístico (Diario Ámbito Financiero) que informaba que el BCRA comunicaría formalmente ese día a las principales cámaras que agrupan a los bancos (ABA y ABAPRA) la obligación de que las empresas petroleras y mineras liquiden la totalidad de las divisas provenientes de sus exportaciones. Al día de la fecha dicha comunicación no ha sido emitida por el BCRA.

Es de esperar que en el futuro cercano se dicte una norma o dictamen que revea la posición de la Procuración y del BCRA respecto a los alcances de la estabilidad prevista en la LIM, recreando de esta forma la previsibilidad normativa que necesita la minería para desarrollarse en la Argentina.