La Resolución (IGJ) Nº 7/2003 y sus posibles consecuencias impositivas

1.     La Resolución (IGJ) Nº 7/03

La Inspección General de Justicia (la “IGJ”) dictó la Resolución Nº 7/03 (la “Resolución”), publicada en el Boletín Oficial el día 25 de septiembre de 2003. Remitimos al artículo “Requisitos adicionales para la inscripción de sociedades extranjeras - Resolución IGJ Nº 7/03”, publicado en Marval News # 21, del 30 de septiembre de 2003.

La Resolución establece diferentes requisitos a ser cumplidos por las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en la IGJ a los fines del tercer párrafo del artículo 118 de la Ley de Sociedades Comerciales (la “LSC”) y del artículo 123 de la LSC. El tercer párrafo del artículo 118 de la LSC se refiere a sociedades extranjeras que realizan habitualmente en el país actos comprendidos en su objeto social, constituyen sucursal, asiento, o cualquier otra forma de representación permanente. El artículo 123 de la LSC se refiere a sociedades extranjeras que participan como accionistas o socias en sociedades constituidas en el país.

La Resolución también impone la obligación de efectuar presentaciones anuales a las agencias, sucursales o representaciones permanentes de las sociedades inscriptas conforme al tercer párrafo del artículo 118 de la LSC, así como a los representantes de las sociedades inscriptas conforme al artículo 123 de la LSC. Básicamente, la obligación consiste en presentar balances o una certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales de la sociedades extranjera, discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la Argentina.

El artículo 5º de la Resolución establece que la IGJ puede requerir a las sociedades extranjeras la adecuación de sus estatutos o contrato a las disposiciones de la LSC en los términos del artículo 124 de la LSC, esto es, puede requerir la adecuación de los estatutos o contrato de acuerdo con las formalidades exigidas por la ley argentina para la constitución de sociedades locales, cuando se verifique cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) que la sociedad carezca de activos en el exterior;

(ii) que el valor de sus activos no corrientes situados en el exterior, carezca comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolución General Nº 1375/02 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (la “AFIP”);

(iii) que se verifique que la sede social constituye el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad.

En caso de que la sociedad incumpla el requerimiento de adecuación de sus estatutos o contrato en un plazo de 180 días, la IGJ podría solicitar judicialmente la cancelación de la inscripción y, en su caso, la liquidación que pudiere proceder.

Como complemento de la Resolución, la IGJ dictó la Resolución Nº 8/03 que crea un “registro de actos aislados de sociedades constituidas en el extranjero”. Remitimos al artículo “Creación del Registro de Actos Aislados de Sociedades Extranjeras - Resolución General IGJ Nº 8/2003” publicado en la presente edición de Marval News.

2.     El artículo 124 de la LSC y las posibles consecuencias impositivas

La facultad de requerir la adecuación de los estatutos o contrato de la sociedad extranjera a la legislación argentina surge del artículo 124 de la LSC. La norma dispone:

“La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.”

Se ha señalado que “...estamos en presencia de una norma de policía de derecho internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del Derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la República. En cambio, si tales elementos se ubican en el territorio de otro país extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicación del Derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar de constitución. Se advierte el carácter unilateral de la norma de policía del artículo 124, que sólo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y produciéndose en los hechos cualquiera de esas dos hipótesis, la aplicación del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero aplicable...”[1].

También se ha dicho que “...con esta norma se trata de asegurar el contralor bajo el principio de la realidad económica y de la ley local para los actos que en el territorio se cumplan...”[2]. En estos casos, “...el legislador, sobre la base de signos objetivos (“sede social en la República”, “principal objeto destinado a cumplirse en la misma”), presume que la constitución en el extranjero ha obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas...”[3].

Como consecuencia de la aplicación del artículo 124 de la LSC, las sociedades extranjeras son consideradas “como sociedades nacionales”[4], y es por ello que la norma “...les impone la obligación de constituirse de nuevo formalmente con arreglo a todas las exigencias y requisitos que establece nuestra ley de sociedades...”[5]. Es que “...para que nazca la entidad con todos los atributos de la personalidad jurídica, y pueda actuar, deberá constituirse en nuestro país...”[6].

A partir, entonces, de la “reconstitución” de la sociedad extranjera como sociedad argentina, la actividad que desarrolle podría ser considerada como efectuada por una sociedad residente en la Argentina. Esa sería la consecuencia directa de la aplicación del artículo 124 de la LSC y del artículo 69 inciso a) de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Así, las ganancias que obtenga la sociedad “reconstituida” podrían ser consideradas como obtenidas por un residente argentino, sujeto a la obligación de presentar declaraciones juradas e ingresar los tributos, y no sería aplicable el sistema de retenciones a beneficiarios del exterior cuando se efectúen pagos a dicha sociedad[7].

Ello podría ser así, incluso, si fuera de aplicación un tratado para evitar la doble imposición suscripto entre la Argentina y otro país. Como principio general, una norma de derecho interno no podría modificar las disposiciones de un tratado y, por ende, una sociedad extranjera constituida en un país con el cual la Argentina haya suscripto un tratado no perdería su condición de residente de ese país pese a que se la “reconstituya” de acuerdo con el artículo 124 de la LSC. Sin embargo, esa “reconstitución” podría generar un supuesto de “doble residencia” bajo las disposiciones del tratado que se trate, es decir, un supuesto bajo el cual la sociedad sería considerada residente de ambos países, de acuerdo con las normas generales de residencia de ese tratado. En muchos casos, los tratados resuelven la cuestión de “doble residencia” inclinándose por considerar que la sociedad es residente del Estado en que tiene su sede de dirección efectiva[8]. Así, una sociedad “reconstituida” por considerarse que tiene su “centro efectivo de dirección o administración” en la Argentina[9] podría determinar que los pagos que un sujeto residente argentino le efectúe por intereses o regalías, no gocen de las limitaciones o “topes” a las retenciones que normalmente se prevén en los tratados. En otras palabras, en tal caso no se aplicarían los beneficios del tratado y se consideraría que los pagos se realizan a un residente argentino. Sin embargo, ello podría no tener impacto práctico alguno debido a que una sociedad extranjera cuyo centro efectivo de dirección o administración estuviera en la Argentina probablemente tendría un establecimiento permanente en la Argentina.

Si no fuera aplicable un tratado y la sociedad “reconstituida” efectuara una venta de acciones, bonos u otros títulos valores, los resultados obtenidos estarían gravados por el Impuesto a las Ganancias. Ello así por cuanto la exención de que gozan los sujetos no residentes no sería de aplicación[10].

3.     El cumplimiento de la Resolución General (AFIP) Nº 1375/02

El artículo 4, punto 2) de la Resolución requiere que los representantes de sociedades inscriptas conforme al artículo 123 de la LSC acrediten anualmente “...el cumplimiento de la Resolución General Nº 1375/02 y sus complementarias de la Administración Federal de Ingresos Públicos, para el año calendario inmediatamente anterior o período menor que corresponda, a cuyo fin se acompañará con carácter de declaración jurada firmada por el representante, copia de los datos contenidos en la transferencia electrónica cursada a la Administración Federal de Ingresos Públicos correspondientes al punto c.3. del Anexo II de su Resolución General N° 1463/03 o en su caso copia del formulario de declaración jurada F. 886 previsto por dicha resolución o el que lo modifique y/o sustituya.”

La AFIP dictó la Resolución General Nº 1375/02[11], que consiste en un régimen de información por medio del cual se pretende tener noticia de las “operaciones económicas” que se realizan en nuestro país, en las cuales una de las partes es un sujeto domiciliado en el exterior que actúa a través de un representante, y la otra parte es un residente argentino. La obligación de informar alcanza a quienes intervienen en la concertación de las operaciones en calidad de representantes de sujetos del exterior, y a quienes intervienen en las operaciones como prestadores de servicios (por ejemplo, escribanos, bancos, casas de cambio, mercados de valores, etc.).

Si no se dan los presupuestos que determinan la obligación de informar, ¿podría la IGJ exigir al representante de sociedades inscriptas conforme al artículo 123 de la LSC que acompañe con carácter de declaración jurada las constancias que acreditan el cumplimiento del régimen en cuestión? La Resolución parece asumir que en todos los casos de sociedades inscriptas conforme al artículo 123 de la LSC, o bien existe la concertación de una “operación económica” como consecuencia de la mera inscripción, o bien que existirán operaciones económicas que determinarán la obligación de informar. Sin embargo, la mera inscripción conforme al artículo 123 de la LSC no parece implicar la concertación de una “operación económica” en los términos de la Resolución General Nº 1375/02. Por otra parte, si no existieran “operaciones económicas” y, por ende, no existiera obligación de informar bajo la Resolución General Nº 1375/02, bastaría con manifestarlo a la IGJ y con ello debería tenerse por cumplida la obligación que surge del artículo 4, punto 2) de la Resolución. Ello así por cuanto no podría exigirse que se acredite el cumplimiento de una obligación que es inexistente, de acuerdo con la Resolución General Nº 1375/02[12].