La exclusión de la AFIP en el cómputo de las mayorías necesarias para la homologación del acuerdo preventivo

Según dispone el artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras (“LCQ”), a los fines de poder obtener la homologación de un acuerdo preventivo en el concurso, el deudor debe acreditar la conformidad de los acreedores cumpliendo con una doble mayoría, de capital y de personas, en cada categoría que proponga en el momento de realizar la categorización de los créditos (artículo 42 de la LCQ).

Es sabido que, en general, los acuerdos preventivos contienen quitas y esperas que son parte de la esencia del concurso de acreedores. Sin embargo, debido a que no existe previsión alguna en la LCQ que le otorgue un tratamiento diverso al del resto de los acreedores, es muy discutible y controversial la situación en que se encuentra el Fisco, ya que reglamentariamente no puede aceptar las quitas y esperas previstas para el resto de los acreedores, con el fundamento de que esto implicaría disponer sobre los fondos públicos.

La AFIP autorregula su situación ante el concurso de su deudor mediante la Resolución N° 3587/2014, en cuyo artículo 1 dispone que, los deudores que obtengan la homologación de sus acuerdos preventivos podrán pagar sus obligaciones impositivas de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo mediante la adhesión al régimen especial de facilidades de pago establecido por la misma norma.

Si bien en la práctica se observan soluciones ad hoc para lograr la homologación de los acuerdos preventivos, existen inconsistencias de fondo entre el régimen concursal y el fiscal, básicamente porque la aplicación literal de la norma impositiva puede provocar una ruptura de la pars conditio creditorum (tratamiento igualitario de los acreedores) y, en segundo lugar, debido a que el régimen fiscal comentado indica que la conformidad del fisco se obtendrá luego de homologado el acuerdo del deudor con los acreedores, a pesar de que ello no podría ocurrir, según la norma concursal, justamente sin la previa conformidad del Fisco.

En un reciente y novedoso fallo,  la Sala B de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial resolvió que “…en tanto es notorio que AFIP no puede aceptar quitas en el pago de acreencias verificadas en concursos preventivos; solo acepta las esperas derivadas de las facilidades concedidas por la Resolución General 3587/2014 AFIP, entonces, la exclusión de su crédito a los efectos del cómputo de las mayorías es una solución justa en tanto busca evitar que la concursada se encuentre impedida de obtener un acuerdo preventivo en el expediente” (Cámara Nacional Comercial., Sala B, 8/5/2019, “Dulcypass SA s/ concurso s/ incidente artículo 250” – Expediente N° 26873/2017/14).

Al igual que lo que ocurrió en el fallo comentado, existen otros antecedentes de exclusión del voto fuera de los casos previstos por el artículo 45 de la LCQ, en supuestos de excepción a los que la doctrina ha calificado como “acreedores hostiles”.

Uno de los primeros casos en donde este principio fue aplicado fue en “Supercanal Holding SA s/ Concurso preventivo”. Allí se entendió que la exclusión de acreedores cuya voluntad estaría “condicionada” no afecta el orden público concursal. La doctrina caracteriza en general al acreedor hostil como aquel que se presume que votará en contra de cualquier propuesta que se le formule, aun la del 100% al contado al otro día de homologado el acuerdo (Dictamen de Fiscalía en “Supercanal Holding SA s/concurso preventivo s/inc. de apelación art. 250 CPCC”, del 14/2/2001).

Si bien en ambos supuestos la característica común es la aplicación extensiva del artículo 45 de la LCQ, en el caso del “acreedor hostil”, el fundamento de la decisión comentada es evitar un abuso del derecho, mientras que respecto del crédito del Fisco, la resolución de exclusión de la AFIP en el cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo preventivo, tiene origen en la inconsistencia existente entre la LCQ y la normativa fiscal.