La defensa de la empresa en quiebra es aceptada en el análisis de concentraciones económicas

1.    La nueva decisión

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y el Secretario de Defensa de la Competencia, Desregulación y Defensa del Consumidor (ambos definidos como “CNDC”) rechazaron por Resolución Nº 340/2003 y Resolución Nº 32/2003, respectivamente, una transacción en la que uno de los proveedores de servicios de TV por cable adquiría los activos de otros dos proveedores de TV por cable que se encontraban en quiebra.

Esta resolución, si bien no autoriza la operación, introduce la mundialmente conocida “defensa de la empresa en quiebra”, que puede ser solicitada para que la CNDC apruebe una transacción en los casos en que la empresa adquirida se encuentre en riesgos de desaparecer si falla la adquisición. Conviene tener en cuenta esta mención para futuros casos ya que permite evitar el análisis de los efectos competitivos de una concentración económica si la empresa que será adquirida pudiera quebrar si no se realiza la operación.

2.    La transacción

La ciudad de Venado Tuerto, Provincia de Santa Fe, poseía tres proveedores de servicios de TV por cable. Por razones no señaladas en la resolución de la CNDC, a dos de ellas se les decretó la quiebra y, de acuerdo con los términos de la Ley de Concursos y Quiebras, el síndico comenzó a disponer de los activos para cancelar los créditos existentes. En este específico caso, el tercer proveedor de servicios de TV por cable ofreció la mejor oferta dentro de la Oferta Base con Llamado Público a Mejoramiento de Oferta.

Tanto la compañía adquirente como el síndico de la quiebra requirieron la aprobación de la transacción. Dicha solicitud se realizó sobre la base de los artículos 6 y 8 de la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “LDC”), que establecen que, si el volumen de negocios de ambas empresas supera en la Argentina la suma total de 200 millones de pesos, la adquisición de control, a través de la compra de los activos principales de una compañía, debe ser previamente evaluada y aprobada por la CNDC. Asimismo, el síndico de la quiebra tiene la obligación de obtener la autorización previa de la CNDC en la eventualidad de que, para disponer de ellos, deba realizar una transacción amparada por los términos de la LDC.

3.    Efectos competitivos en el mercado relevante

La CNDC realizó un análisis de la operación de acuerdo con los términos de los Lineamientos para el Control de Concentraciones Económicas publicados por la Resolución Nº 164/2001 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor. De acuerdo con los Lineamientos, la CNDC debe evaluar: (a) el mercado relevante a través de los productos relevantes y los productos substitutos; (b) la participación de mercado; (c) el nivel de concentración en el mercado relevante; (d) las barreras de entrada al mercado relevante; y (e) las ganancias de eficiencia que la transacción produciría. Una vez que el mercado relevante ha sido definido, la participación de mercado de sus integrantes y el cálculo del Índice Herfindahl-Hirschmann demostrarán cuál es el nivel de concentración de mercado. Si el nivel de concentración es bajo, la CNDC aprobará la transacción. Por el contrario, si la participación de mercado es alta y se demuestra concentración de mercado, la CNDC analizará las barreras de entrada y requerirá a las partes que presenten las ganancias de eficiencia que la transacción podría producir.

La CNDC decidió que el mercado relevante era el mercado de los proveedores de señales de TV por cable en la ciudad de Venado Tuerto, Provincia de Santa Fe y sus alrededores, sin incluir las zonas rurales. En cuanto al grado de concentración, a través de la adquisición de los activos de las empresas fallidas, se estaría adquiriendo el 100% de participación de mercado. El cálculo del índice HHI demostró que la empresa estaba adquiriendo una posición de monopolio en el mercado relevante.

En cuanto a las barreras de entrada, la CNDC concluyó que cualquier empresa que quisiera comenzar a prestar servicios en el mercado relevante terminaría teniendo serias complicaciones tanto desde el punto de vista legal como desde el punto de vista comercial. Desde el punto de vista legal, obtener una licencia para proveer servicios de TV por cable puede llevar hasta un año de trámites en el COMFER y, desde el punto de vista comercial, armar un sistema de transmisión y obtener fibra óptica también puede demandar mucho tiempo. La CNDC también señaló que existen barreras de entrada desde el punto de vista de las relaciones horizontales y verticales existentes: el controlante indirecto de la adquirente también controla otras empresas que se dedican a comercializar programas televisivos, entre los que se incluyen los derechos para transmitir los partidos de fútbol del campeonato nacional. La CNDC señaló también que el controlante indirecto de la adquirente también controlaba en forma indirecta a una de las dos empresas de TV por cable más importante del país.

Finalmente, la CNDC indicó que las partes no pudieron demostrar la existencia de ganancias de eficiencia producidas por la transacción y, muy por el contrario, la actual estructura del mercado relevante en la ciudad de Venado Tuerto había sido un “capital competitivo” que había requerido muchos años para desarrollarse. La transacción claramente eliminaba ese “capital competitivo”.

Debido a la alta concentración de mercado, la existencia de relaciones horizontales y verticales, la existencia de barreras de entradas y la falta de ganancias de eficiencia, la CNDC llegó a la conclusión de que la transacción podría provocar un daño al interés económico general y, por lo tanto, estaba prohibida de acuerdo con los términos de la LDC. En virtud de ello, la CNDC prohibió la transacción.

4.    Defensa de la empresa en quiebra

Como la transacción surgió como consecuencia de una quiebra, la CNDC mencionó en su decisión a la “defensa de la empresa en quiebra” o “failing company defense” y detalló las razones por las cuales esa defensa no podría ser aplicada al caso concreto. Resulta importante señalar que, tal como surge de la resolución, las partes no solicitaron la aplicación de esta defensa y su mención por parte de la CNDC servirá como interpretación para su aplicación en casos futuros.

De acuerdo con la CNDC, la defensa de la compañía en quiebra podrá ser usada cuando el negocio o parte del negocio quebrara o pudiera quebrar si no se realizara la operación. En otras palabras, la defensa de la compañía en quiebra podrá ser solicitada ante la CNDC cuando se adquiera una compañía que podría desaparecer si cayera la operación. Si la CNDC acepta la aplicación de esta defensa, aprobaría la operación sin realizar un análisis competitivo.

Para determinar si se puede aplicar la defensa de la compañía en quiebra, la CNDC tendrá en cuenta (a) que no exista la alternativa de un comprador preferible desde el punto de vista competitivo (un “non-competitively purchaser”); (b) que la empresa en cuestión probablemente no permanezca en el mercado ni siquiera bajo un proceso de reconversión; y (c) que la liquidación de la empresa en cuestión no resulte en un nivel significativamente más alto de competencia en el mercado que si la operación de concentración tuviera lugar. Si estos parámetros se cumplieran, la CNDC no realizaría un análisis competitivo de la operación y la aprobaría directamente.

Aunque en este caso las partes no solicitaron la defensa de la empresa en quiebra, según la CNDC y de acuerdo con la evidencia presentada en el expediente por las partes, no se demostró que el comprador fuera el único interesado en adquirir los activos de las fallidas. Por el contrario, había otros posibles interesados, que incluso comparecieron ante la CNDC a prestar declaración testimonial. Basado en esta última información y en la falta de evidencia sobre la posible eliminación de las fallidas si no fueran adquiridas, la CNDC concluyó que la “defensa de la empresa en quiebra” no era aplicable al caso en particular.

5.    Comentario final

Resulta muy importante destacar que la CNDC, al mencionar la posible aplicación de la “defensa de la compañía en quiebra”, ha aceptado el empleo de esta defensa cuya utilización es muy común en otras jurisdicciones. Su aplicación en la Argentina por parte de la CNDC puede ser considerada como un avance jurisprudencial en el análisis de concentraciones económicas. El dictamen comentado representa un elemento de interpretación muy importante que debe ser tenido en cuenta en futuras similares.

También, la decisión reaviva la discusión sobre la eficacia del control de concentraciones económicas por parte de la CNDC en caso de empresas en quiebra. En este caso particular, la CNDC demoró nueve meses para rechazar la operación. Desde la notificación de la resolución, el síndico de la quiebra debe tratar de ubicar nuevos interesados para los activos de la fallida.