La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la constitucionalidad de la Ley de Medios

1. Antecedentes

El 10 de octubre de 2009 el Poder Ejecutivo Nacional promulgó mediante el Decreto N°1467/2009 la Ley de Medios. Mediante esta ley se creó un nuevo marco jurídico para la industria de la radiodifusión sonora, televisiva y por suscripción (mediante vínculo físico o mediante el uso del espectro radioeléctrico).

En particular, la Ley de Medios creó un sistema de limitaciones para los titulares de licencias que se aplicaría no solo a los titulares de las nuevas licencias a otorgarse bajo el régimen de la misma sino que también se aplicaría a los titulares de licencias vigentes al momento de su promulgación. Asimismo, en consonancia con la obligación de adecuación al nuevo régimen de licencias, la Ley de Medios en su artículo 161 establece un plazo dentro del cual los titulares de licencias vigentes debían adecuarse.

Bajo el mencionado sistema de limitaciones se destacan:

1. el artículo 41 que establece la prohibición de la transferencia de las licencias y autorizaciones;
2. el artículo 45 que establece un régimen de multiplicidad de licencias por el cual se crea un sistema de limitaciones cruzadas en cuanto al número y tipo de licencias que una persona puede ser titular tanto en el orden nacional como en el orden local, incompatibilidades entre tipos de licencias y una limitación porcentual de la capacidad de un licenciatario para la prestación de un determinado servicio. A modo de ejemplo, se establece en 24 el número máximo de licencias de servicios de radiodifusión por suscripción, que a nivel local una persona no puede ser titular de una licencia de televisión abierta y una licencia de servicios de radiodifusión por suscripción y una limitación de no poder prestar un determinado servicio a más del 35% del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios a que se refiera;
3. el artículo 48 que establece limitaciones a las prácticas de concentración indebida y determina que el régimen de multiplicidad de licencias previsto en la Ley de Medios no puede ser alegado como derecho adquirido frente a las generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la Ley de Medios o en el futuro.

El 7 de diciembre de 2009 Grupo Clarín obtuvo una medida cautelar de no innovar suspendiendo la aplicación de los artículos 41 (prohibición de transferencia de licencias) y 161 (obligación de adecuación) de la Ley de Medios (Expediente Nro. 8836/09 “Grupo Clarín SA y otros s/ Medidas cautelares” – Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal No.1 de la Ciudad de Buenos Aires), medida que fue posteriormente, en distintas instancias judiciales, ratificada solo en lo que respecta a la aplicación del artículo 161 y revocada respecto del artículo 41 por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).

Simultáneamente el Grupo Clarín inició una acción meramente declarativa pidiendo que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo) y 161 de la Ley de Medios que luego de ser resuelta con distinta suerte en primera y segunda instancia llega a decisión de la CSJN por recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (“AFSCA”), Cablevisión S.A. y el Grupo Clarín.

2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como ya anticipáramos al comienzo de este artículo, la CSJN declaró la constitucionalidad de todos los artículos de la Ley de Medios sometidos a consideración.

La mayoría de la CSJN estuvo conformada por el voto de los Dres. Lorenzetti y Highton (en forma conjunta), los Dres. Petracchi y Zaffaroni (cada uno por su voto) y los Dres. Argibay y Maqueda (en disidencia parcial). Por su parte el Dr. Fayt votó en disidencia.

A continuación destacamos algunas de las consideraciones que realizaron los miembros de la CSJN que votaron a favor de la constitucionalidad:

Al no encontrarse probado en el expediente que la adecuación del Grupo Clarín al nuevo régimen de licencias ponga en riesgo, desde un punto de vista económico u operativo, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran, no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión, aun cuando puedan conllevar una disminución en sus beneficios o rentabilidad. En definitiva, “sustentabilidad” no puede ser equiparada a “rentabilidad” y, en este sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso de desconcentración la posibilidad de una reducción de los márgenes de ganancia empresaria.

Siendo que los objetivos de las limitaciones impuestas en el artículo 45 eran los de fomentar la libertad de expresión como bien colectivo y preservar el derecho a la información, dichas limitaciones resultan idóneas a tales objetivos.

Cuando la concentración se produce en el “mercado de la información”, ella puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de la sociedad. El propósito de las restricciones es el de lograr que el número de voces que se difunde mediante diferente plataformas en un mismo mercado geográfico sea lo más diverso y plural posible.

Los requisitos de idoneidad y proporcionalidad necesarios para confirmar la validez constitucional se encuentran cumplidos en cada una de las limitaciones establecidas en el artículo 45.

La obligación de adecuación de los licenciatarios al régimen de la Ley de Medios (que, entre otros, en el caso del Grupo Clarín podría implicar la obligación de desprenderse de ciertos activos) no constituye una expropiación, ni una afectación de derechos adquiridos, ni la revocación de actos administrativos por razón de oportunidad mérito o conveniencia.

Considerar que un nuevo régimen de licencias no puede afectar las licencias que fueron otorgadas bajo un sistema anterior y cuyo vencimiento aún no se ha producido implicaría sobreponer el interés privado por encima del interés de la comunidad.

Las licencias de radiodifusión integran el concepto constitucional de propiedad y, por lo tanto, requieren de la tutela constitucional, pero la ley incluye un mecanismo para compensar la limitación al derecho de propiedad, ya que permite a los titulares de licencias que transfieran aquellas que tengan en exceso de los límites establecidos por la nueva norma obtener un precio a cambio.

El licenciatario podrá reclamar con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir como consecuencia del proceso de desinversión.

El titular de una licencia no tiene un derecho adquirido al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento.

Al considerar la comunicación audiovisual como una actividad social de interés público, el principio de la intransferibilidad de la licencia brinda especial importancia al carácter intuitu personae del titular de la licencia, constituyéndose en un medio adecuado para la consecución del fin social que persigue.

No surge del expediente ningún elemento concreto que permita sostener ni justificar de algún modo que el plazo de un año establecido en el artículo 161 para proceder a la desinversión sea irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional.

El plazo de un año previsto en la norma venció el 28 de diciembre de 2011. De ahí que no pueda dejar de valorarse que ya han transcurrido casi dos años desde su vencimiento, lo cual justifica que dentro del término fijado para el cumplimiento de la sentencia, el artículo 161 resulte plenamente aplicable al Grupo Clarín.

Posteriormente, algunos de los miembros de la CSJN que conformaron la mayoría reconocen en su voto que hay cuestiones que, a pesar de resultar cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión, no han sido sometidas a su consideración, entre otras las siguientes:

- Todo lo que se ha dicho acerca de la Ley de Medios y sus propósitos de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas transparentes en materia de publicidad oficial.

- La función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.

- No se puede asegurar que se cumplan los fines de la Ley de Medios si el encargado de aplicarlas no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión.

Por su parte el voto de los Dres. Lorenzetti y Highton finaliza con una referencia que parece anticipar nuevos pleitos por venir al sostener que también han sido ajenos al pleito, y en consecuencia, a las consideraciones realizadas en el fallo, los eventuales perjuicios que la implementación de la Ley de Medios pudiera producir respecto de personas distintas de las partes, como son los usuarios y consumidores, quienes podrían por hipótesis hacer valer sus derechos por las vías que correspondan.

3. Consecuencias del fallo de la CSJN

El fallo en cuestión pone fin a la discusión judicial de la validez y constitucionalidad de la Ley de Medios consagrando su plena aplicación respecto del Grupo Clarín, cuanto menos a nivel jurisdiccional de la República Argentina.

El Grupo Clarín deberá adecuarse a lo establecido en relación al régimen de multiplicidad de licencias debiendo en su caso desprenderse de ciertos activos ya que por ejemplo, entre otros, no podría ser titular de una licencia de televisión abierta y una de televisión por suscripción en una misma jurisdicción, ni tener más de 24 licencias de televisión por suscripción en todo el país, ni prestar servicios a más del 35% del total nacional de habitantes o de abonados de ciertos servicios.

En este sentido recordemos que, en el marco del artículo 161, a efectos de adecuar la situación de los licenciatarios que no cumplan los requisitos previstos por la Ley de Medios, posean una composición societaria diferente a la permitida o una cantidad mayor de licencias, el Decreto Reglamentario de la Ley de Medios No. 1225/2010 estableció los siguientes mecanismos de transición:

1. Adecuación Voluntaria: trámite de adecuación iniciado por el licenciatario mediante declaración jurada proponiendo la regularización de su situación.
2. Constatación de oficio: procedimiento a iniciarse de oficio por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) para constatar la efectiva adecuación a las disposiciones del artículo 161 de la Ley de Medios.
3. Adecuación por transferencia de licencias. a) Transferencia Voluntaria: los licenciatarios podrán transferir las licencias a un tercero que cumpla con los requisitos legales, o bien otorgarle dicha facultad al AFSCA para la licitación respectiva. b) Transferencia de Oficio: La AFSCA dispondrá la transferencia de las licencias a efectos de la adecuación en caso que los titulares no dieran cumplimiento a la adecuación en los términos del artículo 161 de la Ley de Medios.

Atento que el plazo previsto en el artículo 161 se encuentra ya vencido (según se estableció en el fallo de la CSJN del 27 de diciembre de 2012 mediante el cual se confirmó la prórroga de la medida cautelar a favor del Grupo Clarín) faltará determinar si, habiendo estado el Grupo Clarín protegido por una medida cautelar que impedía la aplicación del artículo 161 hasta la sentencia que en este artículo se comenta, la AFSCA procederá a iniciar un proceso de determinación de oficio del incumplimiento de la Ley de Medios en los términos de la Resolución AFSCA 297/2010 Anexo I, Capítulo II y requerir de dicho grupo el plan de adecuación o, por el contrario, considerará que corresponde iniciar el proceso de valuaciones necesarios para la transferencia de oficio en los términos del Capítulo III (b) de dicha Resolución.