La Corte Suprema de Justicia de la Nación anula un laudo arbitral por no existir acuerdo arbitral entre las partes

Techint Compañía Técnica Internacional S.A.C.E. e I. (“Techint”) había iniciado el procedimiento arbitral ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas (“TAOP”) contra la Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación (ENACE) S.A. e I. y Nucleoeléctrica Argentina S.A. (“NASA”) pretendiendo obtener el resarcimiento de daños y perjuicios - algunos de los cuales calificó de “mayores costos” - sufridos durante la ejecución de un contrato de obra pública cuyo objeto era efectuar el montaje de cañerías nucleares y convencionales en Atucha II.

El Tribunal Arbitral condenó a las demandadas a pagar la suma de $ 8.251.823, como resarcimiento de lo que consideró como “daños y perjuicios” sufridos por la empresa actora. Contra esta decisión, NASA interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivó la queja mencionada.

NASA sostuvo que el tribunal arbitral era incompetente para entender en el conflicto, ya que la pretensión esgrimida por Techint consistía en el resarcimiento de daños y perjuicios supuestamente ocasionados durante la ejecución de la obra, y no en el reconocimiento de “mayores costos” para el reajuste del contrato de obra pública entre la empresa privada y el Estado, único tema sobre el cual el Tribunal Arbitral tendría competencia para intervenir.

Al analizar el caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (la “CSJN” o la “Corte”) confirmó el carácter restrictivo de la jurisdicción arbitral en los supuestos de controversias con el Estado. Dicha posición se expresó a través de dos principios contenidos en el fallo comentado, conforme a los cuales: (i) es necesario que una norma expresa, una ley, autorice tal jurisdicción; y (ii) esta última no es extensible a aspectos no incluidos expresamente en la norma autorizante.

En efecto, los considerandos de este fallo así lo reflejan:

“…según tiene dicho esta Corte, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, siempre que exista una ley que así lo establezca (Fallos: 152:347; 160:133; 194:105 y 235:940) …

“…En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (Fallos: 133:61)” (Considerando 4°).

Tanto Techint como el a quo fundaron la competencia del TAOP en el Decreto Nº 1496/1991, en cuyo anexo III se establece que el Tribunal ejercerá la función jurisdiccional que le encomiendan, entre otras, la Ley de Obras Públicas Nº 13.064 (la “Ley de Obras Públicas”).

Sin embargo, si bien en el marco de la Ley de Obras Públicas se puede plantear un reclamo por daños y perjuicios por incumplimiento contractual (tal como se dio en el caso bajo análisis, conforme a lo resuelto por la Corte), el artículo 55 de esta ley establece como principio que todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obra pública deberán debatirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que el contratista acuerde con la Administración el sometimiento mutuo a un tribunal arbitral que decida, en única instancia, las cuestiones que suscite la aplicación e interpretación del contrato de obra pública que los vincula.

En consecuencia, conforme a lo resuelto por la Corte, a fin de que se habilite la competencia del TAOP para entender en todos los conflictos relacionados con la interpretación y aplicación de la Ley Nº 13.064, debe mediar una cláusula o compromiso arbitral entre ambas partes, lo cual no ha existido en el caso sub examine (ni el pliego de condiciones generales y especiales ni el contrato contenían acuerdo arbitral alguno).

En consecuencia, la CSJN concluye afirmando la incompetencia del TAOP para decidir sobre la disputa, y por ello declara procedente la queja, procedente el recurso extraordinario y revoca la sentencia apelada.

Ante ello sólo cabe agregar dos breves comentarios:

En primer término, como antecedente de lo afirmado por la Corte, tradicionalmente se ha sostenido la posibilidad de que el Estado Argentino pueda someterse válidamente al arbitraje en la medida en que una ley así lo autorice[1]. Antiguos fallos del más Alto Tribunal así lo indicaron[2].

Como consecuencia de ello, en el orden nacional existen diversas normas que autorizan el arbitraje en contratos con contrapartes de derecho público. Algunas son de aplicación claramente limitada a cierto tipo de contratos – como sucede con la citada Ley de Obras Públicas y la Ley de Servicios de Consultoría Nº 22.460, entre otras[3]-, aunque cabe notar que el Tribunal Arbitral de Obras Públicas fue disuelto el 26 de octubre de 2001 por Decreto Nº 1349/2001, estableciendo la opción del particular de continuar por vía administrativa o judicial. Como norma de alcance general cabe citar al artículo 16 de la Ley Permanente de Presupuesto Nº 11.672, que faculta al Poder Ejecutivo Nacional a someter eventuales controversias con personas extranjeras a (i) jueces de otras jurisdicciones; (ii) tribunales arbitrales; o (iii) la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

En segundo lugar, no es posible soslayar lo llamativo que resulta el hecho de que NASA cuestionó la competencia del TAOP recién luego de dictado el laudo que la condenaba a pagar una cuantiosa suma. Si bien la Corte admitió la procedencia y oportunidad de este planteo en virtud – según afirmó – de hallarse comprometido el orden público (ver Considerando 5º), es indudable que tal posición contraría la conocida doctrina en base a la cual “venire contra factum propium non valet” (“estoppel” o teoría de los actos propios, tal como se la conoce en el derecho argentino).

Esta solución ha sido incorporada en diversas legislaciones internacionales modernas que regulan el planteo recursivo de nulidad contra los laudos arbitrales, estableciendo específicamente la imposibilidad de invocar una determinada causal en el recurso de nulidad cuando la recurrente no hubiera planteado una protesta oportuna respecto de dicha causal durante el procedimiento arbitral[4]. Este principio, a su vez, también ha sido receptado en la Ley Modelo de la CNUDMI (más conocida por su denominación en inglés, esto es UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional, y en los Reglamentos de diversas instituciones arbitrales[5].

El objetivo de este principio es reforzar el marco de buena fe que debe primar en los procedimientos arbitrales, limitando cualquier tipo de presentación tardía realizada de mala fe, lo cual ocurre precisamente cuando una de las partes plantea una objeción (que podría haber planteado durante el transcurso del procedimiento arbitral) por primera vez en el procedimiento judicial posterior destinado a atacar el laudo, cuando éste le ha sido desfavorable[6], tal como ha sucedido en el caso sub examine.