La Corte Suprema confirmó rechazo de APE de entidades financieras

Con fecha 22 de febrero de 2011, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó su fallo en la causa “Banco Hipotecario S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial” mediante el cual, por unanimidad, confirmó el fallo de la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial que había resuelto que no era factible homologar un acuerdo obtenido por el Banco Hipotecario con sus acreedores, en los términos del artículo 69 y siguientes de la Ley N° 24.552 (ver “Fallo rechaza APE de entidades financieras” en Marval New # 34 y “Fallo confirma rechazo de APE de entidades financieras” publicado en Marval News # 50, con comentarios a los fallos de 1ª instancia y de Cámara, respectivamente).

La mencionada Sala D sostuvo en su fallo que el Acuerdo Preventivo Extrajudicial debía caracterizarse como una subespecie del concurso preventivo. En ese sentido, al interpretar los artículos 2, 5 y 69 de la Ley N° 24.522 los jueces mencionaron que no pueden ser declaradas en concurso preventivo las personas excluidas por la ley y las leyes especiales, y que con referencia a las entidades financieras existe una expresa prohibición en el artículo 50 de la Ley N° 21.526 de solicitar la formación de un concurso preventivo, norma que la Sala D consideró se debe hacer extensiva a la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial. Finalmente la Sala D consideró –en base a lo dictaminado por la Fiscal General de la Cámara Comercial- que existe un régimen específico (el artículo 35 bis) previsto en la Ley de Entidades Financieras para el saneamiento de las entidades bancarias con un marcado control del Banco Central de la República Argentina y que dichas normas prevalecen sobre las soluciones de la ley concursal, circunstancia que también impedía la presentación y homologación judicial del acuerdo alcanzado por el Banco Hipotecario con sus acreedores, a través del instituto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Cabe recordar que desde antaño, la Ley de Entidades Financieras prohíbe a las entidades solicitar su concurso preventivo. La ratio legis de la norma siendo evitar la pérdida de confianza de los depositantes de la misma (y de otra entidades por su efecto sistémico) que se ocasionaría por la presentación en concurso, del cual se estimaría ya no podría recuperarse.

El Banco Hipotecario invocó causales de arbitrariedad en la sentencia de Cámara –que fueron rechazadas por la Corte Suprema por considerar que la misma se encontraba debidamente fundada- pero además el Banco Hipotecario propuso cuestiones de índole federal, al poner en tela de juicio leyes de naturaleza federal –específicamente la Ley de Entidades Financieras y sus modificaciones- y la decisión de la Sala D fue contraria al derecho en que el Banco Hipotecario fundó su apelación, circunstancia por la cual la Corte Suprema consideró que el recurso era formalmente admisible.

La Corte Suprema aceptó que no existe óbice para considerar comprendido el Acuerdo Preventivo Extrajudicial dentro de la prohibición del artículo 50 de la Ley de Entidades Financieras, pese que la norma no lo menciona expresamente ya que condice con la razón de ser o el espíritu de la misma, atendiendo a las “particularidades propias de una actividad en la que se halla comprometida la confianza pública en el sistema financiero … [que] requiere soluciones diferentes de las que brinda el derecho común …” a cuyo efecto citó diferentes precedentes de la Corte Suprema sobre las funciones y facultades del Banco Central de la República Argentina.

Mencionó luego que todas las medidas que pueda adoptar una entidad financiera para su regularización y saneamiento, no pueden ser decididas por sí, sino que deben ser presentadas y aprobadas por el Banco Central quien en el uso de sus facultades decide sobre su procedencia, y si los intentos de regularizar la situación fracasan tiene la facultad de ordenar el cese de la actividad de la entidad financiera y proceder a su liquidación mediante los procedimientos específicos previstos en la Ley de Entidades Financieras.

Y si el legislador hubiera querido adoptar este modo de solución para la insolvencia de entidades financieras, debió haberlo incluido en la reforma introducida por la Ley N° 25.780. Pero no lo hizo, y ni siquiera fue motivo de debate.

Entonces, concluye la Corte Suprema, si el Acuerdo Preventivo Extrajudicial fuera aceptado como un modo de sanear la insolvencia de las entidades financieras, conduciría a un fin no querido por el legislador: “… la entidad podría sortear la prohibición de solicitar el concurso preventivo …” , ya que a partir de los efectos que a su homologación judicial le otorgó el artículo 76 de la Ley N° 24.589, se “… intensificó notablemente la … semejanza con el concurso preventivo”.

Cabe recordar la interpretación contraria que han tenido otros tribunales, por ejemplo en los casos del Banco Suquía y el Banco Bisel, entidades a las que el Banco Central había ordenado el cese de sus actividades y que en jurisdicciones provinciales –Córdoba y Rosario respectivamente- obtuvieron acogida favorable a su pedido de concursamiento. Sin embargo, en dichos casos, se invocó que dichas entidades habían dejado de ser entidades financieras y, por ende, tenían derecho a acudir a la solución preventiva. No es claro el impacto que esta decisión de la Corte tendrá sobre dichos casos que comparten semejanzas pero también tienen sus diferencias con el caso del Banco Hipotecario.

Sin embargo, debería analizarse por el legislador y el mismo Banco Central –que le negó al Banco Hipotecario la posibilidad de homologar el acuerdo arribado con sus acreedores a través del Acuerdo Preventivo Extrajudicial- si este instituto no puede ser un instrumento idóneo con la activa participación del Banco Central, para el salvataje de una entidad financiera con problemas de liquidez o para proceder a su autoliquidación.

En el primer caso, debe tenerse en cuenta que la ley concursal solo hace extensivo la obligatoriedad de los términos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado a los acreedores quirografarios, lo cual excluye por ejemplo, a los depositantes y a los empleados de las entidades financieras (así como a las acreencias del propio Banco Central) que no se ven afectados por la sentencia homologatoria, sino por el contrario favorecidos por el acuerdo con los acreedores de la entidad financiera.

En el supuesto de la autoliquidación, sería complementario a la exclusión de activos y pasivos decidida por el Banco Central conforme a la Ley de Entidades Financieras, y mediante un convenio con los acreedores quirografarios en el modo de vender los activos remanentes y pagar las deudas con su producido (aprobado por el Banco Central), se podría evitar las interminables liquidaciones judiciales de entidades financieras, que en el caso de las que cesaron su actividad en el año 2002, llevan ya ocho años de trámite ante la justicia, con la sola excepción –sugestiva- del Banco Suquía y del Banco Bisel que hace varios años llegaron a un acuerdo –ya cumplido- con sus acreedores.