La Comisión de Defensa de la Competencia impone multas por las presentaciones fuera de plazo

Desde el año 1999, la Argentina cuenta con normas referidas al control de ciertas transacciones de fusión y adquisición a través de la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “Ley de Defensa de la Competencia”). Esta ley establece multas elevadas, en especial para los casos de incumplimiento en materia de control de concentraciones económicas.

Sin embargo, recién en el año 2003 la Comisión de Defensa de la Competencia (la “Comisión”) comenzó a controlar y a aplicar multas a aquellas partes que no notificaran en debido tiempo las fusiones y adquisiciones sujetas a la aprobación de la Comisión. La Comisión ha revisado y analizado aproximadamente 350 transacciones, pero todas ellas fueron notificadas voluntariamente por las partes involucradas.

1. Control de concentraciones económicas. Multas

La Ley de Defensa de la Competencia establece que ciertas concentraciones económicas deben ser notificadas y aprobadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia (actualmente la Comisión), cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas involucradas supere en la Argentina la suma de 200 millones de pesos argentinos (aproximadamente US$ 70.175.500 [1]). Las fusiones entre empresas, las transferencias de fondos de comercio, la adquisición de acciones o participaciones de capital o títulos de deuda y cualquier adquisición de determinados activos son consideradas concentraciones económicas si, como consecuencia de ello, se deriva la toma de control de una o varias empresas.

Sin embargo, las siguientes transacciones están exentas de notificación previa: (i) adquisición de empresas en las cuales el comprador ya poseía más de la mitad del capital social; (ii) adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas; (iii) primer adquisición de una empresa en la Argentina por parte de una empresa extranjera sin presencia previa; (iv) adquisición de empresas liquidadas; (v) adquisición de acciones o activos por un precio menor a 20 millones de pesos argentinos; (vi) transferencias de bienes a título gratuito al Estado Nacional, Provincias, Municipalidades y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y (vii) transferencia de bienes a herederos forzosos, sea por acto entre vivos o por causa de muerte.

Las operaciones sujetas a examen deben ser notificadas a la Comisión en el plazo de una semana desde que se produzca el primero de los siguientes acontecimientos: (i) la fecha de la conclusión efectiva de la transferencia; o (ii) la publicación de la oferta de la compra o de canje.

Las partes que no cumplan con estos requerimientos estarán sujetas a una multa de hasta 1 millón de pesos argentinos (aproximadamente US$ 351.000) por cada día que no cumplan con la obligación de notificar. Con respecto a las operaciones de adquisición en la Argentina, esta pena constituye una importante barrera, pues las operaciones sustanciales llevadas a cabo deben ser notificadas para evitar la imposición de estas multas desorbitantes. Sin embargo, la Comisión durante los primeros años de vigencia de la Ley de Defensa de la Competencia la ha aplicado sólo esporádicamente, ya que recién durante el 2003 comenzó a controlar su cumplimiento y aplicar sanciones.

La decisión de la Comisión de aplicar una pena está sujeta a apelación ante un tribunal judicial. Las apelaciones deberán interponerse dentro de los 15 días de notificada la resolución de la Comisión. La apelación deberá interponerse ante la Comisión, quien en el término de 5 días deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial. La apelación suspende los efectos de la decisión que impuso la multa hasta tanto sea finalmente resuelta por la Cámara de Apelaciones.

2. Multas impuestas por la Comisión

La primera multa fue aplicada a fines del año 2002. Este caso parece ser el punto de partida para la Comisión en cuanto a la aplicación de las normas sobre el control en la demora en notificar las concentraciones económicas.

El primer caso, Air Comet S.A. y Sociedad Estatal de Participaciones de España s/ Notificación art. 8º de la Ley 25.156, relacionado con la venta de la principal compañía aérea argentina, fue notificado a la Comisión como consecuencia de una investigación llevada a cabo por la misma mediante la cual requería las razones por las cuales no se había cumplido en término con la notificación relevante. Luego de la investigación preliminar, las partes decidieron realizar la presentación.

La Resolución Nº 331 del 13 de noviembre de 2002 estableció que las partes no cumplieron con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la Competencia por haber comunicado la transacción 157 días hábiles después de la fecha de vencimiento, e impuso una multa de 471.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 165.263) a cada una de las partes que debían notificar la transacción. Para calcular el monto de la pena la Comisión tuvo en cuenta: (a) que las partes fueron obligadas a realizar la notificación debido a una investigación llevada a cabo por la propia Comisión; y (b) el hecho de que la operación no suscitara interrogantes con respecto a las normas de defensa de la competencia.

El resto de los casos fueron resueltos en el 2003. De acuerdo con la información disponible en la Comisión, se impusieron penas por la presentación fuera de término en otros cuatro casos.

En el caso EG3 S.A. e Hipólito Pérez S.R.L. s/ notificación art. 8 de la Ley 25.156, la Comisión, a través de la Resolución Nº 336/2003 del 13 de febrero de 2003, le impuso a la parte vendedora una multa de 10.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 3.500) y a la compradora una multa de 30.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 10.500) por realizar la presentación fuera del plazo legal previsto en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La parte compradora en esta transacción, uno de los más importantes expendedores de nafta y gas a través de estaciones de servicio en la Argentina, adquirió la propiedad de la estación de servicio como consecuencia de la ejecución de una deuda que el vendedor mantenía con aquél. Ambas partes cumplieron con el requerimiento de notificación luego del vencimiento del plazo para notificar. Sin embargo, el comprador cumplió con la obligación de notificar 9 días luego del vencimiento, mientras que el vendedor lo hizo 101 días luego del vencimiento del plazo. Es importante resaltar el hecho que se le hubiera impuesto el máximo de la pena para el comprador, ya que demostraría que el criterio dominante es deep pocket.

Asimismo la Comisión agregó que, al aplicar la multa por el retraso, entendió que eran aplicables los siguientes parámetros: (a) la responsabilidad de cada una de las partes por el incumplimiento, (b) el conocimiento de las normas de defensa de la competencia dada la regularidad de las notificaciones realizadas en forma previa por el comprador, (c) la situación económica de cada parte, y (d) el monto de la operación notificada. En este caso, el único parámetro considerado por la Comisión fue la situación económica de las partes, dado que el comprador, quien notificó antes que el vendedor, fue sancionado con una multa superior a la del vendedor.

En el caso EG3 S.A. y Juan Carlos Ibarguren s/ Notificación art. 8 Ley 25156, a través de la Resolución Nº 338/2003 de fecha el 20 de febrero de 2003, la Comisión impuso una multa al vendedor de 10.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 3.500).

El comprador en esta operación es el mismo del caso anterior. Esta operación se trataba de una adquisición de activos a través de la adquisición de una estación de servicio. El comprador notificó dentro del plazo legal mientras que el vendedor notificó a la Comisión 35 días luego del vencimiento del plazo. Al aplicar la multa al vendedor por la notificación retrasada, la Comisión entendió que eran aplicables los siguientes principios: (a) la responsabilidad de cada una de las partes por el incumplimiento, (b) el conocimiento de las obligaciones dada la regularidad de las notificaciones, (c) la situación económica de cada parte, y (d) el monto de la operación notificada.

En este caso en particular, la Comisión entendió que, dado que el comprador cumplió con la notificación dentro del plazo legal, el monto de la multa al vendedor era bajo debido al bajo monto de la operación y al hecho de que la operación no afectaba la competencia.

En el caso BBV Adeslas Salud S.A. y Agbarex SL sobre Notificación art. 8 Ley 25.156, a través de Resolución Nº 341/2003 de fecha 20 de marzo de 2003, la Comisión impuso una multa a ambas partes de 348.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 123.000 a cada parte), calculado sobre la base de 3.000 pesos argentinos por día.

La Comisión entendió que las partes incumplieron con la obligación de notificación durante 116 días. También agregó que, para evaluar el monto de la penalidad, la Comisión consideró los siguientes parámetros: (i) impacto de la transacción sobre la competencia, (ii) activos netos de las partes involucradas, (iii) el plazo de retraso, (iv) la existencia de una presentación preliminar tal como la solicitud de una opinión consultiva, (v) el monto total de la operación y/o los activos involucrados, y (vi) la regularidad de las partes en cuanto a las presentaciones a la Comisión.

Sobre la base de estos parámetros, la Comisión indicó que la operación notificada era sustancial, llevada a cabo por compañías con activos importantes pero con poca experiencia en materia de notificaciones a la Comisión. También agregó que la operación no suscitaba interrogantes en cuanto a las normas de competencia.

En el caso Aeroandina S.A y Fexis S.A. (C.0383) s/ Notificación Art.8 Ley 25.156, la Resolución Nº343/2003 impuso una multa de 147.000 pesos argentinos (aproximadamente US$51.580) a Aeroandina S.A. y de 222.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 78.000) a Fexis S.A. Estas multas luego fueron reducidas por la Secretaría de Competencia, Desregulación y Defensa del Consumidor a 73.500 pesos argentinos (aproximadamente US$ 25.790) para Aeroandina S.A y a 111.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 39.000) para Fexis SA.

En su decisión, la Comisión estableció que Aeroandina S.A. presentó la notificación con 49 días de atraso y Fexis con 74 días de atraso. Aplicando los mismos parámetros que en el caso anterior, la Comisión interpretó que la transacción no trajo aparejados problemas de concentración económica y aplicó por analogía lo que estableció en un caso similar, es decir, una pena de 3.000 pesos argentinos por cada día de retraso.

Sin embargo, la Secretaría de Defensa de la Competencia, Desregulación y del Consumidor no aceptó que el monto de la pena fuese determinado recurriendo a la analogía, y confirmó que el monto de la pena debía ser determinado de acuerdo con parámetros aplicados a cada caso específico. La Secretaría agregó que se debe considerar la situación económica del sector de la industria involucrado. Por lo tanto redujo la multa por cada día de atraso tanto para Aeroandina S.A. y Fexis S.A. a 1.500 pesos argentinos (aproximadamente US$ 526).

3. Parámetros para calcular el monto de la pena por presentaciones tardías

De acuerdo con lo mencionado en los casos analizados, la Comisión tomó en cuenta ciertas consideraciones en el momento de calcular el monto de las penalidades por las presentaciones tardías. Estas consideraciones se relacionan con:

(i) el impacto de la operación sobre la competencia;

(ii) el patrimonio y situación económica de las partes que realizan la notificación;

(iii) el tiempo de demora;

(iv) la responsabilidad de cada parte por el incumplimiento de la notificación obligatoria;

(v) el conocimiento de los procesos administrativos y de la regularidad de las partes en hacer notificaciones a la Comisión;

(vi) la existencia de una presentación preliminar, como podría ser el pedido de una opinión consultiva en caso de tener dudas acerca de la obligatoriedad de la presentación y/o de una investigación preliminar realizada por la Comisión para averiguar las razones por las cuales no se realizó la notificación;

(vii) el monto total de la transacción y/o de los bienes involucrados;

(viii) la situación económica de la industria o del mercado relevante.

Todos estos parámetros fueron mencionados por la Comisión como factores claves para decidir el monto de las multas por presentaciones tardías. Sin embargo, es importante señalar que el parámetro que fue tenido en cuenta en todos los casos mencionados fue la situación económica de las partes. Al respecto, la Comisión eleva el monto de la penalidad para la parte cuyo patrimonio es considerablemente superior al de la otra parte. En uno de los casos tratados, el comprador, a pesar de haber realizado la notificación 92 días antes del vendedor y 9 días después de vencido el plazo para realizarla, debió abonar una multa dos veces mayor que la del vendedor.

Los montos aplicados fueron menores a 500.000 pesos argentinos (aproximadamente US$ 175.500) por demoras que no excedían los 110 días desde vencido el plazo para realizar la presentación. En cuanto a la tasa diaria, la pena nunca fue mayor a 3.350 pesos argentinos (aproximadamente US$ 1.180), monto que, si bien es bajo, evidencia una actitud formalista por parte de la Comisión, teniendo en cuenta que las operaciones analizadas no afectaban la competencia.

4. Conclusión

Las regulaciones en materia de defensa de la competencia deben ser analizadas cuidadosamente si se quiere participar en operaciones de fusión o adquisición en la Argentina. El monto máximo de la pena establecido por la Ley de Defensa de la Competencia por la presentación tardía es de 1 millón de pesos argentinos (aproximadamente US$ 351.000) por día de atraso. Este monto es muy elevado; sin embargo no tenemos conocimiento de que la Comisión haya aplicado alguna vez esta pena máxima.

De acuerdo con los casos analizados y como conclusión, las siguientes cuestiones deberían ser resaltadas:

(a) la Comisión actualmente aplica las normas que se refieren al control de ciertas operaciones de concentración económica;

(b) los montos de las multas varían de acuerdo con la situación económica de las partes, y prevalece la regla del “deep pocket”;

(c) el monto total de las multas aplicadas durante el 2003 es inferior a los montos establecidos como tope en la Ley de Defensa de la Competencia pero ellos exceden el promedio de las multas establecidas en otras regulaciones.