"Hackear", ¿es delito?

1. Introducción

Una noticia recorrió el mundo en el mes de abril: hackear no es delito en la República Argentina .

El Juez en lo Criminal y Correccional Federal Sergio Torres, el 20 de marzo de 2002, sobreseyó a un grupo de hackers que habían alterado la página de inicio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .

Antes de brindar nuestra opinión sobre la decisión del Juez, conviene analizar los hechos del caso, los fundamentos del Juez que motivaron su decisión, la opinión doctrinaria en cuestiones análogas y algunos antecedentes jurisprudenciales.

2.  El caso

Hechos - Un grupo de personas reemplazó la página Web de inicio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reemplazándola por otra, alusiva a la muerte del periodista José Luis Cabezas.

Esta conducta generó arduas tareas de inteligencia destinadas a acreditar la materialidad del hecho y a detectar quiénes habían sido sus autores. A tal fin, intervinieron la Secretaría de Inteligencia del Estado, el Departamento de Análisis Delictivo y la División Informática de la Policía Federal Argentina.

Los hackers habrían sido identificados por las pistas dejadas a través del ICQ , y porque llamaban a los medios de comunicación para informar de sus actos. Una vez identificados, se les imputó la comisión del delito de daño.

Sin embargo, el Juez resolvió que la conducta de los imputados no quedaba encuadrada en las figuras penales de los arts. 183 y 184 inc. 5 del Código Penal.

Fundamentos - Para arribar a tal decisión, el Juez entendió que la página Web no podía ser considerada una “cosa” en los términos en los que dicha palabra se encuentra definida por el Código Civil .

Al respecto, sostuvo que “... una página web no puede asimilarse al concepto de cosa. Ello es así, en tanto y en cuanto por su naturaleza no es un objeto corpóreo, ni puede ser detectado materialmente”.

Agregó, además, que “... una interpretación extensiva del concepto de cosa, a punto tal que permita incluir a la página Web dentro del mismo, comprendería una acepción que implicaría un claro menoscabo al principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional”.

Sostuvo que el vacío legal en la materia, impide considerar delito la conducta de los imputados y resolvió sobreseerlos.

La decisión no fue apelada por el fiscal interviniente, quien en primer término había impulsado la investigación y, por ello, el fallo ha quedado firme.

Ante la falta de apelación por parte del fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió remitir copia de las actuaciones a la Procuración General de la Nación, organismo de quien dependen los agentes fiscales, “a los efectos que estime corresponder”. Asimismo, manifestó su preocupación ante la “gravedad de las circunstancias”, y solicitó al Ministerio de Justicia de la Nación que propicie la legislación necesaria para sancionar penalmente conductas como la investigada, ya que la ausencia de encuadramiento legal expreso llevó a que la causa concluyera con un resultado perjudicial para la administración de Justicia / .

3.  Antecedentes jurisprudenciales

La resolución del caso bajo análisis impacta de manera negativa en la protección del derecho de propiedad.

Actualmente, es innegable el valor que poseen los bienes intangibles, tales como el software, la información, los datos, los secretos comerciales, entre tantos otros.

La importancia de resguardar el derecho de propiedad llevó anteriormente a numerosos tribunales penales a considerar punibles actos cometidos sobre determinados bienes cuya naturaleza de “cosa” era altamente opinable.

En primer lugar, podemos remitirnos a antecedentes jurisprudenciales anteriores a la reforma del art. 2311 del Código Civil efectuada por la Ley Nº17.711, que entendían que las disposiciones relativas a las cosas eran aplicables a la energía . Luego de la reforma se incluyó expresamente a la energía dentro de la definición de “cosa” .

Pero la jurisprudencia ha ido más allá en la interpretación extensiva del concepto de “cosa”.

En el caso “Iglesias”, la Cámara del Crimen sostuvo que comete el delito de hurto quien altera los registros de cuentas bancarias traspasando ese “dinero” a su cuenta . El tribunal entendió que la maniobra desplegada por el encausado constituía el delito de hurto (art. 162 del Código Penal) toda vez que “el apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el sistema de computación”.

Con respecto al apoderamiento de señales televisivas, la jurisprudencia ha aceptado que las imágenes de televisión implican una energía que, como tal, es susceptible de tener valor, por lo que su apoderamiento mediante una conexión clandestina configura el delito de hurto .

En este orden de ideas, pero vinculado a la protección de la privacidad, los Jueces penales asimilaron el e-mail a la correspondencia privada en al menos dos casos, a pesar de no estar expresamente mencionado en los arts. 153 a 155 del Código Penal.

Por ejemplo, en el caso “Dufau c/ Lanata” se reprochaba al periodista el haberse apoderado ilegítimamente de una correspondencia, en el caso un correo electrónico, para luego publicarla cuando no estaba destinada a tal fin. El Juez de primera instancia sostuvo que el correo electrónico no estaba contemplado en el Código Penal. No obstante, la Sala VI de la Cámara del Crimen revocó ese aspecto de la decisión y sostuvo que “... nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada ...” .

Es fundamental para completar el presente punto mencionar dos casos negativos.

Uno resuelto por la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI, caratulado: “Pinamonti, Orlando M.”, del 30/4/93. El fallo sostuvo que si bien el software es una obra intelectual protegida por la Ley Nº11.723, su desaparición o destrucción no estaba contemplada entre las conductas que esta ley penaliza, por lo que tal conducta resulta atípica. Y agregó: “Ello es así porque al no revestir la calidad de cosa –cosa es sólo soporte – tampoco es aprehendida por la figura descripta en el art. 183 del Código Penal...”.

Varios autores, entre los que se destacan Pablo A. Palazzi y Marcelo A. Riquert han criticado este fallo .

El segundo caso caratulado: “Autodesk Inc” se trata de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que confirmó que la reproducción no autorizada por el autor de un programa de computación no configura el tipo penal del artículo 72 inc. a) de la Ley Nº11.723, porque entendió que en virtud del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional la punibilidad de una determinada conducta “exige” indisolublemente la doble presición de la ley, de los hechos punibles y de las penas a aplicar.

Este fallo generó fuertes críticas porque muchos entendieron que se desprendía del fallo que la piratería de software era legal en la Argentina.

La repercusión de este caso logró que un año más tarde se sancionara la Ley Nº25.036, mediante la cual se incluyó expresamente al software como obra intelectual protegida bajo los términos de la ley de propiedad intelectual.

4.  Critica al fallo

El Juez consideró correctamente que la conducta de los imputados de dañar un sitio de Internet, desde el punto de vista del derecho de fondo, debería encuadrar en la figura penal prevista por el art. 183 del Código Penal o, eventualmente, en el agravante descripto en el art. 184 inc. 5 del Código Penal.

Asimismo, el Juez entendió que la conducta de los imputados implicó un ataque a la materialidad de la página Web de la Corte Suprema, por haber sido alterada.

Finalmente, el Juez basó su decisión en que las páginas de Internet no eran “cosas” en el sentido que establece el artículo 2311 del Código Civil y por ende, no podían ser objeto del delito de daño previsto en el art. 183 del Código Penal.

El Juez fundamentó su decisión sosteniendo principalmente que: 1) una interpretación extensiva del concepto de “cosa” es violatoria del principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional y; 2) existe un vacío legal en materia de daños informáticos.

Por nuestra parte, podríamos agregar que el caso presentaba una dificultad adicional, ya que, pese a haber sido alterado el contenido de la página web, el daño concreto producido a ella es de difícil apreciación desde el punto de vista económico.

Asimismo, el mero acto de ingresar a un sistema informático vía Internet sin autorización alguna de su titular, si bien implica una intromisión en la privacidad, no es un delito previsto en el ordenamiento legal vigente.

A pesar de los argumentos expuesto por el Juez y los agregados por nosotros, entendemos que es impropia en estos tiempos una interpretación restrictiva del concepto de “cosa”.

En primer lugar, conviene aclarar que no pretendemos vulnerar el principio de legalidad a través de la aplicación analógica de tipos penales existentes a situaciones no previstas en el Código Penal, puesto que, en el presente caso, la cuestión se limitaba, a nuestro criterio, a interpretar el concepto de “cosa” que el art. 183 del Código Penal establece como objeto del delito de daño.

Entendemos que es posible una interpretación amplia del concepto de “cosa” por las siguientes razones:

a)    El Código Penal fue escrito en el año 1921 cuando ni siquiera se había inventado la televisión, la computadora y, mucho menos, Internet, y cuando los bienes intangibles no tenían un valor económico relevante que hiciera necesaria su protección.

b)    Como analizamos en los antecedentes expuestos precedentemente, la jurisprudencia ha dado carácter de “cosa” a elementos cuya materialidad es opinable (energía, pulsos telefónicos y señal de televisión).

También hemos explicado el valor que tiene la información en la actualidad, por ello, la violación de secretos y de correspondencia está tipificada en el Código Penal , como así también la violación de secretos comerciales está regulada por la Ley de Confidencialidad .

c)    Algunos autores entienden que la información que se encuentra en una computadora adopta la forma de energía que podrá ser eléctrica, si el soporte es la memoria de la computadora, o podrá ser magnética según que el soporte que la sostenga sea un servidor, un disco rígido o un diskette.

Por ello, en virtud de que el Código Civil luego de la reforma establece que las disposiciones referentes a las “cosas” son aplicables a la energía, es posible concluir que la información contenida en una computadora, ya sea en su disco rígido como en su memoria, posee entidad suficiente para ser reputada cosa a los efectos de aplicarle las mismas disposiciones.

d)    Otra posibilidad sería no analizar el objeto sobre el cual recae la acción típica, sino considerar la afectación de la “función” de la cosa destruida como también la de su valor económico. Es decir, si consideramos el contenido como lo principal, por tener un valor económico mayor, y el soporte (el servidor) como lo accesorio porque es de menor valor , y si todos estamos de acuerdo en que destruir una cosa en los términos del art. 183 del Código Penal es producir una merma en su valor económico , la acción de destruir o modificar una página Web, un software, datos relevantes, etcétera, produce un daño efectivo que estaría alcanzado por el mencionado artículo .

Debe quedar claro que no quedan dudas interpretativas sobre el concepto de cosa cuando a través de un virus o de cualquier otro modo se dañe el soporte (ej: el servidor), puesto que se trata de una cosa mueble.

e)    Violación de los derechos de propiedad intelectual. A favor de la materialidad de las páginas web, puede argumentarse que, si bien éstas no se encuentran expresamente incluidas en la enumeración de obras intelectuales protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723, la Dirección Nacional del Derecho de Autor acepta su depósito como tales. Esto implica que una página Web registrada ante ese organismo se presume una “obra intelectual”, salvo prueba en contrario. En este sentido, vale la pena recordar que, para que una obra intelectual sea susceptible de ser protegida por la Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723, debe poseer “cierta materialidad”.

Conclusión

Antes de exponer nuestra conclusión, conviene señalar que los pocos antecedentes en materia de Internet y la contraposición entre las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales respecto de la aplicación del delito de daño cuando el objeto del delito es un objeto cuya materialidad es controvertida, nos impone respetar a quien opine en contrario.

Formulada esa aclaración, entendemos que las consideraciones realizadas por el Juez para llegar a la conclusión de que una página web no puede ser considerada cosa y, por ende, no puede ser objeto del delito de daños, son equivocadas para la solución del caso.

Es claro que una reforma legislativa que recepte los avances tecnológicos, y en especial los informáticos, solucionaría cualquier duda al respecto, pero en nuestra opinión es posible aplicar las normas del Código Penal sin violar el principio de legalidad.

Los Jueces penales pueden aplicar el delito de daños a los hackers simplemente realizando una interpretación amplia del concepto de “cosa”, y otorgando ese carácter también a las páginas de Internet.

La interpretación amplia del concepto de “cosa” está plenamente justificada en los tiempos en que vivimos, en donde los bienes inmateriales han adquirido un valor sustancial como propiedad y deben ser tutelados.

Esta postura no es novedosa, como explicamos antes, ha sido adoptada por la Justicia Penal en casos en los que la interpretación del concepto de “cosa” era de dudosa justificación y, por ende, no existen razones para que no se aplique el mismo criterio con respecto a las páginas Web.

Un hacker que ingresa ilegítimamente a un sistema informático y borra, destruye, inutiliza o modifica datos, información, imágenes, software, etcétera, comete el delito tipificado en el art. 183 del Código Penal.

El derecho a la propiedad establecido en la Constitución Nacional y base del sistema liberal impone a todos los jueces su tutela. Es cierto que por la vía civil los damnificados por la acción dañosa de un hacker pueden lograr su resarcimiento (salvo que se trate de una persona insolvente); empero, la protección penal puede ser más efectiva a los efectos de prevenir y castigar estos actos dolosos. Además es conveniente que el titular de un derecho tenga la mayor cantidad de acciones posibles para hacerlas efectivas frente a terceros inescrupulosos que medran con lo ajeno o, peor aún, gozan con su destrucción.

El debate no está terminado y, mientras no se sancione una reforma legislativa, será la Justicia Penal y, en definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien tendrá la última palabra.