Fuero Penal Económico confirma libre disponibilidad del 70% de las divisas de exportaciones de petróleo y gas

1.    Antecedentes históricos y normativos

Como resultado de la política de desregulación de la industria hidrocarburífera implementada desde fines del año 1989 en la Argentina, el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) dictó el Decreto Nº 1589/1989. Este Decreto estableció la libre disponibilidad del 70% de las divisas provenientes de exportaciones de petróleo crudo, gas natural y gas licuado. La libre disponibilidad funcionó como incentivo para inversiones destinadas a la exploración y explotación de hidrocarburos en el país. A esa fecha, las restricciones cambiarias todavía estaban vigentes.

Mediante el Decreto Nº 530/1991 se dejó sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de la exportación de productos. Frente a esta medida de carácter general, la libre disponibilidad de fondos dispuesta por el Decreto Nº 1589/1989 para el sector petrolero se tornó irrelevante, pero no fue derogada. 

A raíz de la crisis sufrida a partir de fines de 2001, se implementaron distintas medidas de emergencia. Entre otras, el PEN dictó el Decreto Nº 1606/2001 derogando el Decreto Nº 530/1991 que había eliminado las restricciones a las transferencias de fondos del exterior. Así, se restableció la vigencia del Decreto Nº 2581/1964, que disponía la obligación de ingresar y negociar en la Argentina las divisas de la exportación de productos. Seis días más tarde, el PEN dictó el Decreto Nº 1638/2001 que dispuso supuestos de excepción a las restricciones del Decreto Nº 1606/2001. De esta manera, se estableció que “No están obligadas al ingreso de divisas las actividades que tengan una exención especial para ello otorgada por ley, por contrato con el Estado Nacional o por decretos de fecha anterior al presente decreto, y en la medida de tal exención” (artículo 3 del Decreto Nº 1638/2001).

Varias de las concesiones otorgadas a partir de 1990 remiten al Decreto Nº 1589/89, entre otras normas, y disponen expresamente la libre disponibilidad de hasta 70% de las divisas originadas por la exportación del producido de la concesión. 

Durante el año 2002, tomando como base el régimen de libre disponibilidad del Decreto Nº 1589/1989 y los términos de las concesiones, las compañías productoras únicamente repatriaron 30% de las divisas originadas por la exportación de petróleo y gas.

El gobierno y ciertos legisladores en aquella época quisieron limitar los “privilegios” de la industria hidrocarburífera, que tenía un tratamiento más favorable que el de exportadores de otras industrias. En el afán de que la totalidad de las divisas ingresen al país, se presentaron proyectos de ley en el Congreso Nacional para derogar la libre disponibilidad de fondos contemplada en el Decreto Nº 1589/1989. Sin embargo, ninguno de ellos prosperó.

Con fecha 31 de julio de 2002 el Procurador del Tesoro de la Nación emitió un dictamen en el marco de una consulta realizada por el Banco Bradesco Argentina S.A. al Banco Central de la República Argentina (el “BCRA”), en el cual opinó que “la excepción consagrada en el Artículo 5° del Decreto N° 1589/89 no se encuentra vigente y carece de operatividad frente al régimen cambiario establecido por los Decretos N° 1606/01 (…)” (Dictamen N° 235/02 de la Procuración del Tesoro de la Nación).

Finalmente, el 27 diciembre de 2002 el PEN dictó el Decreto Nº 2703/2002, por el cual se dispuso que “Los productores de petróleos crudos, gas natural y gases licuados deberán ingresar (…), como mínimo, el TREINTA POR CIENTO (30%) de las divisas provenientes de la exportación de petróleo crudo de libre disponibilidad o de sus derivados, gozando de la libre disponibilidad del porcentaje restante”.  El Decreto Nº 2703/2002 no esclareció cual debía haber sido el tratamiento de las divisas originadas durante 2002 con anterioridad a su dictado.

A partir del Dictamen del Procurador del Tesoro, el BCRA inició sumarios contra las compañías petroleras y sus directivos en virtud de la falta de ingreso del total de las divisas provenientes a las exportaciones por presunta infracción a la Ley de Régimen Penal Cambiario (Ley Nº 19.359, texto ordenado por Decreto Nº 480/1995). Una vez sustanciados ante el BCRA, estos sumarios fueron remitidos al fuero penal económico para su resolución.

2.    El fallo “Colhué Huapi”

El fallo del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 4 “Colhué Huapi S.A. s/ Infracción Ley 24.144” del 25 de septiembre de 2007 resolvió la incertidumbre conforme a derecho. La juez absolvió a la compañía petrolera y a sus directivos de la infracción al Régimen Penal Cambiario.

Este fue uno de los tantos casos donde el BCRA había iniciado sumario contra una firma petrolera por presunta infracción a la normativa cambiaria vigente referida a la obligación de ingresar y negociar el 100% de las divisas cobradas por productos exportados. En este caso, los sumariados eran Colhué Huapi S.A. y sus directivos.

Colhué Huapi S.A. es titular de una concesión de explotación hidrocarburífera otorgada por el Estado Nacional en el año 1998 bajo el régimen de la Ley Nº 17.319, por la que se le confirió expresamente la libre disponibilidad de los hidrocarburos y de las divisas provenientes de las exportaciones hasta un 70% del valor de cada operación. En la concesión se hace referencia a la aplicación de las disposiciones del Decreto Nº 1589/1989.

El período de la supuesta infracción se fijó entre el 1 de marzo de 2002 y el 29 de abril de 2002. Luego de hacer un repaso cronológico de los sucesivos decretos dictados por el PEN en la materia, la Juez concluyó que las disposiciones de los Decretos Nº 1606/2001 y Nº 1638/2001 se encontraban vigentes al momento de la comisión del presunto delito. Por tal motivo, la conducta imputada resultaba atípica conforme las disposiciones previstas en estos dos decretos.

Asimismo, la Juez estableció que la excepción prevista por el Decreto Nº 1638/2001 quedó ratificada posteriormente por la sanción del Decreto Nº 2703/2002 que fijó el límite máximo a la libre disponibilidad.

Por otro lado, la Juez resolvió que, conforme a las disposiciones previstas en los Decretos Nº 1606/2001 y Nº 1638/2001, los imputados estaban exentos del ingreso del 100% las divisas, ya que eran titulares de un contrato de concesión celebrado con el Estado Nacional de fecha anterior al Decreto Nº 1638/2001 y que establecía entre sus disposiciones dicha excepción hasta un porcentaje máximo del 70% del precio de cada operación, quedando obligados a ingresar el 30% restante que no gozaba de libre disponibilidad.

La Juez consideró que la compañía sumariada liquidó en término el porcentaje de divisas que se encontraba obligada a ingresar conforme la normativa analizada (es decir, como mínimo el 30% del valor de cada operación de exportación). Se dio por probado el hecho de que las divisas provenientes de las exportaciones cuestionadas fueron ingresadas por montos que representan el 30,42%, el 52,59% y el 58,52% del valor total de las mismas. Por estos fundamentos, resolvió que la conducta se ajusta a derecho, absolviendo a la compañía y sus directivos.

Cabe destacar que aun cuando la Juez resolvió el caso por aplicación de las normas vigentes al momento de la supuesta infracción (Decretos Nº 1606/2001 y Nº 1638/2001), aplicó obiter dictum el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. En efecto, consideró que si bien el Decreto Nº 2703/2002 fue dictado con posterioridad a los hechos investigados, estaba vigente al momento de instruirse el sumario, por lo cual desincriminó la conducta de los imputados. Este principio básico del derecho penal fue aplicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el caso específico del régimen penal cambiario en el caso “Cristalux”.

El caso “Colhué Huapi” es un fallo ejemplar que aclaró la situación de las empresas productoras de hidrocarburos que ingresaron sus divisas de exportación durante el año 2002 según la regla del 70/30. Confirmó la libre disponibilidad hasta un 70% de las divisas conforme lo establecido en el marco normativo vigente, y debería servir como pauta para otros casos.