Financiamiento privado de obras de infraestructura

I. El Régimen

El Gobierno Argentino ha sancionado recientemente el marco jurídico para promover la participación de los inversores privados en el desarrollo de proyectos de infraestructura en la Argentina. La finalidad de este régimen es posibilitar el aprovechamiento de la experiencia y los recursos disponibles en el sector privado de la forma más eficaz y al menor costo.

II. Fondo Fiduciario

El nuevo régimen ha creado un fondo fiduciario a ser administrado por un Consejo de Administración (el “Fondo”). El fiduciario del Fondo será el Banco de la Nación Argentina.

La finalidad del Fondo es garantizar los pagos debidos por los entes estatales contratantes a efectos de otorgar seguridad jurídica y económica respecto del pago y para reducir los costos asociados con la falta de cumplimiento de los contratos.

El patrimonio del Fondo estará constituido por: (i) el producido de la venta de determinados inmuebles del Estado Nacional que el Poder Ejecutivo Nacional podrá ceder al Fondo, (ii) los ingreso producidos por los activos del Fondo, (iii) las contribuciones a una reserva de liquidez que estarán obligadas a realizar y mantener las entidades estatales contratantes en relación a cada proyecto al cual se afectar el Fondo.

III. Contratos – Condiciones precedentes

Todos los proyectos desarrollados bajo este nuevo régimen deberán haber sido incluidos en el presupuesto del año fiscal que corresponda, de acuerdo con las normas que regulan la asignación del presupuesto a obras de duración mayor a un año. Las entidades gubernamentales deberán también llevar a cabo estudios en relación al proyecto.

La construcción, avances y mantenimiento de la obra serán auditados por un organismo público o por auditores imparciales. La aprobación del proyecto por el auditor dará comienzo a las obligaciones contractuales del ente estatal contratante.

Cuando no se provea el derecho del ente contratante de rescindir anticipadamente el contrato, o de modificarlo unilateralmente por razones de interés público, la contratación deberá ser autorizada por el Poder Ejecutivo Nacional o la autoridad provincial que corresponda.

IV. Licitaciones nacionales e internacionales

El Poder Ejecutivo Nacional podrá convocar a licitación pública nacional e internacional para adjudicar el proyecto. En estos casos, los pliegos licitatorios establecerán que para presentarse a licitación las empresas no radicadas en el país deberán estar asociadas a firmas locales. Si se formara una nueva empresa, la firma extranjera no deberá tener una participación societaria mayor al 51%.

Las compañías locales tendrán la opción de igualar la mejor oferta siempre que estuvieran dentro de un margen de hasta el 10% de la misma. Este derecho no podrá ser ejercido cuando se trate de empresas que pertenezcan a países con los que la República Argentina hubiese celebrado tratados para proteger las inversiones.

V. Cesión del Proyecto

El Régimen permite al encargado del proyecto contraer empréstitos que provean que en caso de incumplimiento el proyecto se cederá a favor del acreedor correspondiente. No obstante, la reglamentación fijará que dicha cesión estará sujeta a la aprobación del ente estatal contratante, quien deberá otorgarla siempre que el cesionario reúna las condiciones para el cumplimiento del las obligaciones contractuales y asuma las obligaciones del cedente, hasta el monto establecido en el contrato. La cesión podrá tener lugar aún en caso de concurso preventivo o decretada la quiebra.

También podrá cederse el derecho al cobro de la contraprestación debida por el ente estatal contratante.

VI. Contraprestaciones

Las contraprestaciones podrán ser estipuladas en moneda nacional o extranjera. En ningún caso el valor del canon podrá ajustarse automáticamente mediante la utilización de valores, índices o coeficientes nacionales o extranjeros. El valor de la contraprestación referida al costo financiero podrá variarse de acuerdo a la fluctuación de las tasas de interés en los mercados financieros.

VII. Garantías

Los pagos debidos en relación a cada proyecto podrán ser realizados y/o garantizados (a) mediante el pago directo por el Fondo y siempre que el ente estatal contratante haya provisto recursos suficientes en tiempo oportuno., (b) como una obligación subsidiaria de pago a cargo del Fondo si el ente estatal contratante demorase el pago por más de treinta días, (c) como una garantía directa a favor del encargado del proyecto, otorgada por el Fondo, el Estado Nacional u organismos provinciales, con o sin recurso contra el Fondo.

A fin de efectuar los pagos el Fondo utilizará sus recursos en el siguiente orden: (i) aquellos recursos asignados específicamente al contrato respectivo, (ii) líneas de crédito afectadas al respectivo contrato y otras líneas de crédito y garantías a favor del Fondo, (iii) débito sobre la cuenta de la Tesorería General de la Nación, conforme se describe a continuación.

Cuando el patrimonio líquido del Fondo no alcance para hacer frente a las obligaciones contractuales de los entes estatales, el Fondo podrá obtener los recursos necesarios para realizar el pago mediante acceso directo a la cuenta que la Tesorería General de la Nación tiene habilitada en el Banco Nación, afectando hasta un límite preestablecido los recursos que provengan de la recaudación de determinados impuestos (Impuesto a los Combustibles Líquidos y el Gas Natural).

VIII. Arbitraje

El Poder Ejecutivo Nacional y/o los correspondientes gobiernos provinciales podrán proveer en los pliegos de licitación correspondiente que las controversias que surjan serán sometidas a tribunales arbitrales imparciales.

IX. Obras incluidas en el decreto

El decreto incluye una lista de las obras que se encuentran alcanzadas por el régimen. Muchos de los proyectos se refieren a obras en rutas y cuencas de ríos.

Los siguientes proyectos se encuentran excluidos del nuevo régimen: (a) proyectos en los que el ingreso exceda el 60% del costo total de la obra durante el período del contrato, (b) proyectos que consistan en la operación y mantenimiento de rutas, y (c) otros proyectos, servicios y/u obras afectadas a concesión o privatización.