Financiación privada de obras de infraestructura

1.    El Régimen

El Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires (la “CBA”), con el apoyo del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, presentó recientemente un proyecto de ley a la legislatura local en el que establece un régimen dirigido a promover la participación de inversores privados en el diseño, construcción, operación, mantenimiento y financiación de obras de infraestructura  en la CBA (el “Régimen”).

A fin de adecuar cada proyecto a la estructura o figura jurídica que mejor se adapte a sus características, a la finalidad buscada con el mismo y a las condiciones imperantes en los mercados financieros así como en las finanzas mismas de la CBA, el Régimen prevé que los contratos podrán instrumentarse a través de la figura del leasing o alquiler con opción de compra, la modalidad llave en mano, o a través de cualquier figura contractual prevista en el derecho público o privado.

Este proyecto de ley fue preparado sobre la base del Régimen Nacional creado mediante el Decreto Nº 1299/2000[1] en el que Marval, O’Farrell & Mairal asesoró al Gobierno Nacional.

2.    Fondo Fiduciario

El Régimen prevé un Fondo Fiduciario de Desarrollo y Financiamiento de Infraestructura (el “Fondo Fiduciario”), que será administrado por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. El Fiduciario del Fondo será una entidad financiera, de capital privado, con antecedentes y reconocida experiencia en la administración de fideicomisos y seleccionado en base a un concurso privado entre bancos.

La función del Fondo Fiduciario será garantizar y/o solventar los pagos a cargo de los entes contratantes. El patrimonio del Fondo Fiduciario estará constituido por los recursos que le asigne el Poder Ejecutivo de la CBA y por un porcentaje de los siguientes impuestos que cobra la CBA (i) ingresos brutos; (ii) patentes; y (iii) contribución territorial.

El Fondo Fiduciario deberá tener siempre una reserva de liquidez, que deberá ser constituida y mantenida por el ente contratante correspondiente.

Cuando el patrimonio líquido del Fondo Fiduciario no alcance para constituir dicha reserva, el Fondo Fiduciario, a través del Fiduciario, estará facultado para contratar préstamos, garantías y facilidades contingentes con organismos internacionales económico-financieros o con entidades financieras nacionales o extranjeras y compañías de seguro o recurrir al mercado de capitales, conforme se establezca en el contrato de fideicomiso.

3.    Los Contratos

(i)    Asignaciones presupuestarias: los proyectos elaborados en el marco del Régimen deberán haber sido incluidos en el presupuesto de la CBA.

(ii)   Auditoría: la construcción, operación, mantenimiento y finalización del proyecto serán auditados por consultores técnicos externos.

(iii)  Contraprestación: las contraprestaciones pueden estipularse en moneda local o extranjera. No obstante, el valor de la contraprestación se podrá modificar, durante la etapa de construcción, conforme al mecanismo de redeterminación del precio de la obra establecido en el contrato correspondiente. La contraprestación podrá devengar un componente financiero.

(iv)  Derechos y obligaciones de las partes: los derechos y obligaciones de las partes serán aquellos establecidos en la ley que crea el Régimen, en el respectivo pliego de licitación, en el contrato correspondiente, en las reglamentaciones anteriores a la fecha del contrato incorporadas por referencia, y en las normas de derecho privado aplicables. Por lo tanto, queda excluida la posibilidad de invocar el ius variandi, si no ha sido previsto expresamente.

4.    Cesión del proyecto / Step-in rights

A los efectos de la financiabilidad de los proyectos, el régimen permite que el encargado del proyecto pueda contratar préstamos bajo la condición de que el incumplimiento del mismo importará la cesión del respectivo contrato a favor del acreedor. El crédito contra el ente contratante también puede ser cedido.

5.    Garantías

El ente contratante podrá instrumentar y/o garantizar el cumplimiento del plan de pagos: (a) a través de pagos directos, siempre que el ente contratante pertinente haya provisto los fondos suficientes a su debido tiempo; (b) como una obligación subsidiaria de pago a cargo del Fondo Fiduciario, si se produjese demora o incumplimiento del Ente contratante superior a treinta días; y/o (c) como consecuencia de una garantía directa a favor del contratista, contratada por el Fondo Fiduciario o por el Gobierno de la CBA, con o sin recurso contra el Fondo Fiduciario.

6.    Arbitraje

El Jefe de Gobierno de la CBA podrá someter las eventuales controversias de índole patrimonial o técnica y/o de interpretación de los contratos a tribunales arbitrales institucionales, con renuncia expresa a interponer la defensa de foro incompetente.