Fideicomisos Financieros: la Comisión Nacional de Valores incrementó requisitos (Resolución General Nº 555)

Con fecha 28 de mayo de 2009 la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) emitió la Resolución General Nº 555 (la “Resolución”), mediante la cual, entre otras cosas, incrementó los requisitos solicitados para la autorización de oferta pública de fideicomisos financieros y estableció mayores deberes y obligaciones a cargo de los fiduciarios.

Dentro de los nuevos requisitos fijados en la Resolución, se establece la obligación de presentar junto con la solicitud inicial de oferta pública, un informe del fiduciario, o de quien por delegación realice las funciones de control y revisión sobre los bienes fideicomitidos, indicando las tareas desarrolladas al momento de la estructuración del fideicomiso y las que se desarrollarán durante la vigencia del mismo.

En relación con este punto resulta importante señalar que de la letra de la Resolución no resulta clara la obligación de designar un agente de control y revisión por parte del fiduciario. El informe solicitado por la Resolución podría ser elaborado por un participante designado dentro de la estructura del fideicomiso, que no sea necesariamente el agente de control y revisión (por ej., el auditor externo).

Asimismo, dentro de las modificaciones introducidas por la Resolución, la CNV consignó que cabe asignar responsabilidad al fiduciario como organizador o experto, sin perjuicio de su responsabilidad directa por la información relativa al contrato de fideicomiso, a los demás actos o documentos que hubiera otorgado, y a la suya propia.

Por otro lado, se establecen una serie de requisitos a cumplir en caso de delegación de la administración de los bienes fideicomitidos, destacando que el responsable de las funciones de conservación, custodia, cobro y realización del patrimonio fideicomitido es, en todos los casos, el fiduciario.

Sobre la base de dichos fundamentos, la CNV establece nuevos condicionamientos para la delegación del cobro y la administración de los bienes fideicomitidos, muchos de los cuales podrían resultar en la práctica de muy difícil o impracticable instrumentación.

En este sentido, la Resolución establece que cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración, el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranza y, en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario. Con relación a este nuevo requisito creemos que en muchos casos la obligación de rendir y depositar la cobranza en los plazos antes mencionados podría resultar de muy difícil o impracticable implementación (por ej., cuando la cobranza se realiza mediante el pago bajo la operatoria de tarjeta de crédito; o bien, cuando la cobranza es recibida por el agente de cobro en diferentes sucursales del mismo, ubicadas en diferentes lugares del país).

Otra de las modificaciones introducidas por la Resolución establece la obligación del fiduciario de contar con un sistema informático que permita al fiduciario conocer las cobranzas realizadas en forma simultánea con su percepción, ello a los fines de realizar un control continuo sobre el flujo de fondos. El mencionado sistema deberá contar con un dictamen favorable por parte del auditor externo del fideicomiso. Dicho requisito será exigible a partir del 1 de octubre de 2009.

En relación con este punto, resulta importante remarcar que, sin perjuicio de que un sistema informático de tales características podría resultar de muy difícil o impracticable implementación, en cualquier caso representará un nuevo gasto a tener en cuenta al momento de la estructuración de un fideicomiso financiero.

En conexión con la custodia de los documentos que instrumentan los bienes fideicomitidos, la Resolución específicamente establece que la delegación de la custodia de los documentos no podrá ser realizada en el fiduciante, salvo en los casos en que éste sea una entidad financiera de conformidad con la Ley Nº 21.526 y sus modificaciones.

Si bien la Bolsa de Comercio de Buenos Aires mediante la Resolución de Consejo N° 2/2006 y sus normas modificatorias y complementarias ya establecía dicha prohibición, la Resolución resulta aun más restrictiva ya que la mencionada Resolución N° 2/2006 no sólo exceptúa a las entidades financieras u otras sociedades vinculadas a ellas que desarrollen actividades complementarias a la financiera, sino también a las emisoras de tarjetas de crédito.

En todos los casos de delegación de funciones correspondientes al fiduciario, éste deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de dichas funciones, debiendo poner a disposición de todo interesado en forma mensual un informe de gestión y cobranza. Para los casos que se deleguen la administración y el cobro de los bienes fideicomitidos, la Resolución establece que el fiduciario deberá contratar un sustituto y deberá establecer en el contrato de fideicomiso las causas de remoción del o los subcontratantes.

En síntesis, la Resolución no sólo restringe la posibilidad de delegar ciertas facultades propias del fiduciario sino que establece que en todos los casos de delegación el fiduciario será responsable por la gestión del subcontratante. Asimismo, establece nuevas medidas y recaudos que deberán tomarse al momento de la constitución de los fideicomisos financieros, muchos de ellos encareciendo considerablemente la instrumentación de los mismos.

La Resolución será aplicable a todas las solicitudes de oferta pública que sean iniciadas en la CNV con posterioridad al 1 de junio de 2009 (sin perjuicio del requisito que será exigible a partir del 1 de octubre de 2009).

Finalmente, diversas entidades vinculadas al mercado de capitales han realizado presentaciones solicitando la reconsideración de la Resolución. Al día de la fecha la CNV no ha modificado la misma.