El Banco Central no es un alter ego de la República Argentina

En el marco de un caso iniciado por acreedores de deuda soberana en default tendiente a ejecutar sentencias a su favor mediante el embargo de los activos del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”), la Cámara de Apelaciones de Estados Unidos del Segundo Circuito revocó el fallo del Juez Griesa del año 2013 que había resuelto que la renuncia de la República Argentina a su inmunidad soberana otorgada bajo dichos bonos debía también imputarse al Banco Central por ser su “alter ego”.

1. Contexto: los intentos de cobro a través de los activos del BCRA

El caso “EM Ltd. et. al. v. Banco Central de la República Argentina et. al.” fue iniciado por tenedores de deuda soberana emitida en el año 1994.  A raíz de la grave crisis económica, social y financiera ocurrida en la Argentina a fines del año 2001, estos bonos fueron defaulteados y formaron parte del universo de bonos a los que Argentina ofreció reestructurar a través de los canjes de 2005 y 2010.

Los actores resolvieron no participar de los canjes, que implicaban una quita y/o una espera, optando en cambio por litigar para cobrar la totalidad del monto adeudado bajo dichos bonos. Estos acreedores (holdouts) obtuvieron sentencias favorables en la justicia estadounidense contra la Argentina. Para mayor información sobre el contexto, los antecedentes y las decisiones de los tribunales de Estados Unidos en el juicio entre los holdouts y la República Argentina (caso “NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina”), remitimos a nuestros artículos publicados en Marval News N° 131, 133, 140 y 141.

La pretensión de los acreedores en este caso es uno más de sus esfuerzos por obtener el cobro de las sentencias dictadas en su favor. Los demandantes solicitaron una sentencia que declare que el BCRA es el “alter ego” de la Argentina y que, en consecuencia, el BCRA debe responder por las deudas del soberano. Una vez obtenida la sentencia declarativa, la usarían para embargar fondos del BCRA en múltiples jurisdicciones extranjeras.

No es la primera vez que los demandantes intentan cobrar sus sentencias contra la Argentina mediante el embargo de los activos del BCRA. El primer intento había sido en el año 2005, luego del dictado de los Decretos del Poder Ejecutivo Nacional N° 1599/2005 y 1601/2005, mediante los cuales se autorizó el uso de las reservas de libre disponibilidad (aquellas que superan el monto requerido para respaldar la base monetaria) para pagar obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales, y se dispuso la cancelación total de la deuda con el Fondo Monetario Internacional, respectivamente. Remitimos a nuestros artículos publicados en Marval News N° 91 y 92 para mayor información sobre los antecedentes relacionados con el uso de las reservas del BCRA para el pago de deuda soberana.

En aquel primer intento, los demandantes invocaron que los mencionados decretos implicaban una transferencia de propiedad de ciertos activos del BCRA a la República Argentina, a los fines de cobrarse de esos fondos. En el año 2007, la Cámara rechazó la demanda. Mientras tramitaba ese expediente, los demandantes intentaron una acción separada para obtener una sentencia que declare que el BCRA era responsable por las deudas del país por ser su “alter ego”, y solicitaron el embargo de los fondos del BCRA depositados en el Banco de la Reserva Federal de Nueva York (el “BRFNY”). Este segundo caso también fue rechazado por la Cámara por considerar que dichos fondos contaban con inmunidad de ejecución bajo la Ley de Inmunidad Soberana de los Estados Unidos (Foreign Sovereign Immunities Act o “FSIA”).

A diferencia de los dos casos anteriores, este tercer planteo se formuló en términos más amplios porque aquí se pretendía obtener una sentencia que les permita a los demandantes embargar cualquier activo del BCRA –no solamente los fondos depositados en el BRFNY-, en cualquier jurisdicción -no solamente en Nueva York, e incluso fuera de los Estados Unidos-.

2. La discusión sobre la inmunidad soberana. El fallo del Juez Griesa

El planteo de los demandantes se sustentó en que el BCRA había renunciado a su inmunidad soberana, sobre la base de dos argumentos. Primero, sostuvieron que el BCRA renunció implícitamente a su inmunidad porque, al ser el alter ego de la Argentina, se debía interpretar que la renuncia expresa hecha por la República en el Contrato de Agencia Fiscal que rige los bonos debía ser imputada al BCRA. Segundo, afirmaron que el BCRA renunció a su inmunidad por haber desempeñado “actividad comercial” en Nueva York a través de su cuenta en el BRFNY.

Bajo la Ley de Inmunidad Soberana, el principio general consiste en que los estados extranjeros y sus organismos (como sería el caso del BCRA) gozan de inmunidad de jurisdicción, de embargo y de ejecución por parte de los tribunales estadounidenses, salvo que alguna de las excepciones allí previstas resulte aplicable. El caso giró en torno a dos excepciones previstas en la mencionada ley, en virtud de las cuales el estado extranjero y/o el organismo en cuestión pierden su inmunidad: la primera es la excepción de la renuncia expresa del estado extranjero a invocar la inmunidad soberana; y la segunda es la excepción que aplica cuando la acción está basada en una actividad comercial llevada a cabo en los Estados Unidos.

Mediante su fallo del 26 de septiembre de 2013, el Juez Griesa hizo lugar al planteo de los demandantes por considerar que el BCRA había renunciado a su inmunidad soberana, dado que aplicaban dos de las excepciones previstas en la ley. El Juez resolvió que: (i) la renuncia expresa hecha por el Estado argentino en el Contrato de Agencia Fiscal que rige los bonos debía imputarse al BCRA por ser el alter ego de Argentina; y (ii) el uso de la cuenta indicada por parte del BCRA constituía “actividad comercial” en los Estados Unidos conforme a términos de la ley.

3. El fallo de la Cámara de Apelaciones

En su fallo del 31 de agosto de 2015, la Cámara revocó el fallo del Juez Griesa.

Para fundamentar su decisión, la Cámara se centró en determinar si el Juez Griesa había incurrido en error al concluir que el BCRA había renunciado a su inmunidad soberana. Para ello, la Cámara analizó si las dos excepciones bajo la ley resultaban aplicables al caso ya que, de lo contrario, por aplicación del principio general, el BCRA estaba facultado a invocar su inmunidad soberana.

a. La excepción por renuncia expresa: doctrina del alter ego y el test “Bancec”

En cuanto a la primera excepción, la Cámara analizó si la renuncia a invocar la inmunidad soberana hecha por la Argentina bajo el contrato que rige los bonos podía imputarse al BCRA.

Para determinar si un organismo de un estado soberano deviene en el alter ego del estado a los fines de que dicho organismo responda por los reclamos contra el soberano, la Cámara consideró que debía analizarse el caso a la luz de los estándares fijados por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el precedente “First National City Bank v. Banco para el Comercio Exterior de Cuba”, del año 1983, conocido como el caso Bancec.

En el precedente Bancec, la Corte Suprema reconoció la existencia de una presunción de “tratamiento separado”: los organismos gubernamentales reconocidos como entidades jurídicas distintas e independientes de su soberano, deben ser tratadas normalmente como tales, salvo que exista prueba en contrario que determine una relación de “alter ego” entre el organismo y el soberano que lo creó. Según la Corte, la presunción puede ser desvirtuada y, en consecuencia, se puede establecer una relación de alter ego, sólo si ocurre alguno de los dos supuestos siguientes:

i) si el organismo está ampliamente controlado por el soberano, de manera que exista una relación principal-agente; o

ii) si el reconocimiento del status jurídico separado del organismo podría derivar en  fraude o injusticia.

La Cámara consideró que ninguno de los dos requisitos se dio en el caso, por lo tanto el test Bancec no fue satisfecho.

El primer requisito del test está dirigido a medir el nivel de control ejercido por el soberano sobre el organismo en cuestión. Para acreditarlo, se exige de una intensa actividad probatoria dirigida a responder si hay o no un control significativo y repetido sobre las operaciones diarias del organismo. En el caso, los actores habían presentado argumentos relacionados con la designación y remoción de las autoridades del BCRA, con la emisión de los decretos que permitían el uso de las reservas del BCRA para pagar deuda soberana y con la coordinación de actividades en la implementación de una política monetaria inflacionaria. La Cámara destacó que estos argumentos no fueron suficientes para convencer al tribunal sobre la existencia de un “amplio control” por parte del soberano sobre el BCRA que –según el test Bancec- requería un control sobre la actividad del día a día. La Cámara consideró que las acciones invocadas por los demandantes son implementadas habitualmente por la mayoría de los bancos centrales.

En cuanto al segundo requisito, la Cámara consideró que tampoco se había logrado probar que reconocer el status separado del BCRA implicaría fraude o injusticia y señaló que la finalidad de este extremo era evitar el abuso de la personalidad jurídica por parte del soberano. La Cámara consideró que los argumentos de los demandantes no eran suficientes para probar este extremo y los contrastó con los fraudes flagrantes ocurridos en otros casos, entre los que citó el caso Bancec en el cual Cuba había resuelto disolver el banco y tomar el control completo de sus activos en el año 1961.

En consecuencia, por no haber desvirtuado la presunción de que el BCRA y la Argentina son entidades jurídicas separadas, la Cámara concluyó que el BCRA no constituye un “alter ego” de la República Argentina a los fines del caso. Por lo tanto, la excepción a la inmunidad soberana derivada de la renuncia expresa no resulta aplicable.

b. La excepción por actividad comercial

La Cámara consideró que la segunda excepción a la inmunidad soberana del BCRA invocada por los demandantes sólo aplica cuando existe algún grado de cercanía entre el gravamen invocado en el reclamo y las actividades comerciales desplegadas en el territorio de Estados Unidos por el estado extranjero o el organismo en cuestión.

En el caso, el gravamen invocado por los demandantes consistió en que el BCRA, en tanto alter ego de la Argentina, debe considerarse responsable del pago de las sentencias relacionadas a la falta de pago de los bonos en default emitidos por el Estado. La única actividad comercial del BCRA denunciada en el reclamo fue el uso de su cuenta en el BRFNY para comprar dólares, que fueron luego dados en préstamo a la Argentina y que el estado los usó para pagar a otros acreedores distintos a ellos.

La Cámara consideró que la relación entre el gravamen y la actividad comercial del BCRA en Estados Unidos era incidental, por lo tanto no tenía la suficiente fuerza para desvirtuar la presunción de la FSIA que les permite a los estados extranjeros y sus organismos gozar de inmunidad.

Por último, la Cámara afirmó que adoptar la teoría de los demandantes implicaría expandir ampliamente el ámbito de la excepción a la inmunidad soberana por actividad comercial. Esta circunstancia debilitaría la inmunidad de jurisdicción o embargo tradicionalmente reconocida a los organismos de los estados extranjeros y, en consecuencia, podría derivar en el efecto no deseado de que los bancos centrales extranjeros retiren sus reservas de los Estados Unidos para depositarlas en otros países, con el impacto negativo que ello tendría en la economía estadounidense y el sistema financiero global.

En consecuencia, la Cámara resolvió que el BCRA está facultado a invocar su propia inmunidad soberana como defensa, y que ninguna de las dos excepciones a su inmunidad resulta aplicable al caso. Revocó el fallo de primera instancia y remitió el expediente al Juez Griesa instruyéndolo a que rechace el reclamo.