El alquiler de una planta industrial requiere notificación previa a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) emitió la Opinión Consultiva Nº 173 el 17 de diciembre de 2002 en la que interpretó que el alquiler de una planta industrial panificadora por parte de una importante cadena de supermercados de la República Argentina requiere notificación previa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 6 inciso d) y 8 de la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “LDC”).

La emisión de esta Opinión Consultiva reafirma la intención de los miembros de la Comisión de revisar todas aquellas transacciones en las cuales las partes superen los umbrales previstos por la LDC, aun cuando el requisito de cambio de control dispuesto por el artículo 6 de la LDC no se encuentre claramente individualizado. Esta Opinión, que involucra la transferencia de activos, crea aun más incertidumbre sobre cómo establecer un parámetro concreto para saber cuándo una transferencia de activos debe ser presentada para su revisión previa ante la CNDC.

En el caso que se comenta, una importante cadena de supermercados, con presencia en toda la República Argentina, firmó un contrato de locación por un término de cinco años con el propietario de una planta industrial panificadora. Tal como surge de la información de la Opinión Consultiva, se trata de una planta industrial panificadora habilitada en los rubros panificadora, despensa y pastelería, que cuenta con la provisión de energía eléctrica apta para el funcionamiento industrial, gas natural, agua corriente y servicios sanitarios, además de encontrarse equipada con bienes muebles y maquinarias detalladas en un inventario.

Las partes requirieron la emisión de una opinión consultiva ya que dudaban de si la operación podía ser considerada una concentración económica en los términos de la LDC y, por lo tanto, requerir notificación previa a la CNDC. Es importante resaltar que la LDC impone multas de hasta $ 1.000.000 por cada día de atraso en la notificación previa y la solicitud de una opinión consultiva suspende los términos de presentación y otorga seguridad a las partes en cuanto a la obligación o no de realizar una notificación previa ante la CNDC.

El artículo 6 inciso d) de la LDC establece que se entiende por concentración económica la operación que resulta en la toma de control a través de cualquier acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa. Las operaciones en que las empresas participantes posean en forma individual o en conjunto un volumen de negocios, en el mercado argentino, igual o superior a la suma de $ 200.000.000 deben ser notificadas en forma previa a la CNDC. La notificación debe ser cursada previamente o dentro del plazo de una semana a partir del momento en que se produzca el primero de los siguientes acontecimientos: a) la fecha en que cualquier transferencia efectivamente ocurra, o b) la publicación de cualquier oferta de compra o de canje.

La CNDC ha aceptado la interpretación de la Unión Europea sobre la obligación de notificación previa de transacciones que involucran la transferencia de activos. En sus Opiniones Consultivas Nos. 83, 98, 100, 101, 127 y 130, señaló que la transferencia de activos, para ser considerada una concentración económica, debe consistir en activos que permitan el desarrollo de una o varias actividades a los que se les pueda, además, atribuir volumen de negocios independiente, con clientela y valor propio originado en la posibilidad de generar asuntos de naturaleza económica.
La locación de inmuebles con dimensiones aptas para ser utilizados como supermercados ha sido ampliamente discutida en el seno de la CNDC. En la Opinión Consultiva Nº 95 del 12 de febrero de 2001, la CNDC señaló que el alquiler de un inmueble apto para supermercados, donde funcionó un supermercado minorista desde 1997, no debía ser notificado ante la CNDC ya que la locación mencionada se realizaría libre de ocupantes, intrusos e inquilinos, empleados, mercadería, bienes muebles, instalaciones, marcas y clientela, y el inmueble debía permanecer cerrado por un plazo de 90 para su remodelación. La misma CNDC dijo: “el caso traído a consulta consiste simplemente en la locación de un bien inmueble, apto para la instalación de un supermercado, pero que no involucra la transferencia de unidad de negocio alguna, razón por la cual esta Comisión Nacional opina que la operación descripta no encuadra en lo establecido por el artículo 6º de la LDC y por consiguiente no debe ser notificada”.

Por otro lado, en la Opinión Consultiva Nº 147, del 20 de noviembre de 2001, la CNDC estableció que, a fin de establecer la existencia de una toma de control en el caso de la transferencia de activos, se debe dar preferencia a criterios cualitativos sobre los cuantitativos, incluyendo en el análisis consideraciones de hecho y atendiendo, además, al principio de la realidad económica. En ese sentido estableció que, en el caso de contratos de locación que impliquen la transferencia de activos por un determinado período de tiempo, se debía tener en cuenta también el plazo de vigencia de los contratos de locación, lo que requiere un análisis caso por caso. En el caso particular de la Opinión Consultiva Nº 147, consideró que dos años era un plazo razonable que no daba lugar a un cambio de control sobre los activos en cuestión.

De las distintas Opiniones Consultivas vinculadas con la locación de plantas industriales con activos que pueden dar lugar a un cambio de control por “transferir en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa” (artículo 6 inciso d) de la LDC), los siguientes elementos son generalmente tenidos en cuenta como parámetros para evaluar la existencia de una concentración económica sujeta a control previo: (i) clientela; (ii) marcas; (iii) contratos o proveedores; (iv) empleados u otro tipo de personal vinculado con la planta; (v) plazo de duración (mayor de dos años); (vi) volumen de negocios propio. Si la locación de un inmueble incluye cualquiera de estos elementos, la CNDC puede llegar a considerarla una concentración económica y obligar a realizar la notificación previa. En otras palabras, la CNDC apuntaba a aquellas situaciones en las cuales se alquila un fondo de comercio.

Sin embargo, en la Opinión Consultiva Nº 173 que se comenta, los elementos mencionados anteriormente no se encontraban claramente individualizados y, por ello, la misma causa incertidumbre sobre la verdadera definición de transferencia de activos a través de un contrato de locación. Se trata de la locación de una planta panificadora que no involucra la transferencia de clientela, no posee marcas, ni le es imputable un volumen de negocios propio y no aclara si la locación incluye la transferencia de empleados u otro tipo de personal. Por el contrario, la Opinión sólo aclara que la locación tendrá una duración total de cinco años. Frente a esta situación, la CNDC decidió que la operación se encontraba sujeta a la obligación de notificación previa dispuesta en el artículo 8 de la LDC.

En conclusión, la locación de plantas industriales por un período de más de dos años debe ser notificado en forma previa a la CNDC, aun cuando los elementos requeridos para considerar una transferencia de activos como una concentración económica no fueran claramente individualizables. Por supuesto, la notificación tiene que ser realizada si el volumen de negocios de las partes supera el umbral de $ 200.000.000. Si los umbrales se superan y la notificación no se realiza, la CNDC puede imponer multas a las partes de hasta $ 1.000.000 por cada día de atraso en la presentación.

Es por ello que, ante la posibilidad de realizar una locación de una planta o inmueble con dimensiones aptas para la industria, es altamente recomendable solicitar a la CNDC que emita un opinión consultiva y confirme si corresponde o no realizar la notificación previa.