Deuda soberana: la Corte Suprema de Estados Unidos rechazó el recurso presentado por la República Argentina

1. Introducción
El 16 de junio de 2014 la Corte Suprema de los Estados Unidos (la “Corte Suprema”) emitió su decisión en dos casos en los que la República Argentina es parte. Se trata de dos juicios iniciados por tenedores de bonos que no aceptaron entrar en ninguna de las dos ofertas de canje realizadas por la Argentina en 2005 y 2010 que implicaban una quita y/o una espera, y prefirieron litigar para cobrar la totalidad del monto adeudado bajo sus bonos en default.
El primer caso es el más conocido y el que ha generado un intenso debate relacionado con la interpretación de la cláusula pari passu incluida en los bonos que están en poder de los demandantes. El otro caso, de menor repercusión, giró en torno a la amplitud de la información (discovery) que los demandantes pueden solicitar en la etapa de ejecución de sentencia.
Analizaremos a continuación el segundo caso relacionado a la extensión del discovery, y luego las novedades en el primer caso relacionado a la aplicación del pari passu.

2. La decisión de la Corte Suprema en el caso “discovery”: disidencia de la Jueza Ginsburg
El mismo día en que la Corte Suprema rechazó el pedido de certiorari presentado por la República Argentina en el caso donde se discutía la cláusula pari passu, también emitió su decisión en el llamado caso “discovery". A diferencia del otro caso, aquí la Corte Suprema había decidido aceptar el pedido de certiorari presentado por Argentina y dictó sentencia.
Este proceso también tramitó ante los tribunales de Nueva York y fue iniciado por los mismos demandantes que el caso relativo a la cláusula pari passu (NML Capital, Ltd., junto con otros fondos y personas físicas). Los demandantes iniciaron esta acción a los fines de obtener mediante discovery (instituto de derecho procesal anglosajón sobre producción de prueba) información sobre los activos de la República Argentina teniendo en miras la etapa de ejecución de las sentencias dictadas a su favor. Los demandantes solicitaron que se les permita requerir informes (subpoenas) a dos bancos que no son parte (Bank of America y Banco de la Nación Argentina, Sucursal Nueva York) sobre activos y transacciones financieras internacionales de la República Argentina, incluso fuera del territorio de los Estados Unidos, para poder ejecutar las sentencias y cobrar sus créditos.
En primera instancia se hizo lugar al reclamo. La Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York (la “Cámara de Apelaciones”) confirmó el fallo. En su pedido de certiorari ante la Corte Suprema, la República Argentina planteó que la Ley de Inmunidad Soberana (Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, “FSIA”) restringía el alcance de ese pedido de información.
La Corte Suprema, por mayoría, consideró que los pedidos de informes relacionados con activos extraterritoriales no transgredían las disposiciones de la FSIA. En consecuencia, resolvió que los requerimientos de información a los bancos en los términos solicitados por los demandantes están permitidos.
La Jueza Ginsburg votó en disidencia: se mostró reticente a que las cortes de Estados Unidos funcionen como un agente de “clearing” de información (“clearinghouse for information”) sobre todos los activos de la Argentina alrededor del mundo. Consideró que la decisión de la mayoría era exorbitante y, en consecuencia, el pedido de información de los demandantes sobre un deudor soberano debería limitarse a propiedad usada dentro o fuera de Estados Unidos siempre que (i) esté “relacionada con (…) actividades comerciales” (tal como lo prevé la FSIA) y (ii) los demandantes prueben que otras naciones permiten el acceso ilimitado a los activos de la Argentina y, eventualmente, podrían ejecutar en dichas naciones la sentencia de una corte de Estados Unidos contra el deudor soberano. Esa es la única categoría de activos sobre la cual, según la Jueza, podría otorgarse la solicitud de información.

3. La decisión de la Corte Suprema en el caso “pari passu”
En este caso, la Corte Suprema resolvió rechazar el pedido de writ of certiorari (recurso extraordinario) presentado por la República Argentina el 18 de febrero de 2014 para que revise el segundo fallo dictado por la Cámara de Apelaciones el 23 de agosto de 2013 en el marco del juicio “NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina”.
En su fallo del 23 de agosto de 2013, la Cámara de Apelaciones había confirmado la sentencia del Juez Thomas Griesa que aclaró cómo debía operar la fórmula de pago proporcional conforme a la cláusula pari passu y resolvió que las resoluciones judiciales dictadas en este caso eran obligatorias para los bancos que participan en el proceso de pago de los bonos canjeados. El principal argumento invocado por la República Argentina para posibilitar el estudio del caso por la Corte Suprema giraba en torno a la interpretación de la FSIA, cuestión de derecho federal.
Remitimos a nuestros artículos publicados en Marval News N° 131 y 133 del 30 de agosto y del 31 de octubre de 2013, respectivamente, para más detalles del contexto, los antecedentes y los fallos de los tribunales de Estados Unidos en este caso; y a nuestro artículo publicado en Marval News N° 132 del 30 de septiembre de 2013 para más información sobre la ley para la reapertura del canje de deuda soberana argentina.
La Corte Suprema tenía tres opciones: aceptar el caso, rechazarlo o pedirle opinión al fiscal general (solicitor general) sobre si debería tomar el caso o no. Hasta el momento en que la Corte Suprema rechazó la petición de Argentina, lo resuelto en el fallo de la Cámara de Apelaciones había quedado en suspenso (stay), por lo tanto no se había ejecutado.

4. Levantamiento de la suspensión del fallo de la Cámara de Apelaciones (stay)
El fallo de la Cámara del 23 de agosto de 2013 había resuelto que las decisiones de los tribunales de Nueva York que obligaban a la República Argentina a cumplir con la cláusula pari passu estaban suspendidas mientras la resolución de la Corte Suprema del pedido de certiorari se encontrara pendiente. Ello le permitió a la Argentina continuar haciendo los pagos bajo los bonos reestructurados según los vencimientos previstos.
La decisión de la Corte del 16 de junio de 2014 implicó el levantamiento de la suspensión y la Cámara así lo declaró formalmente en su resolución del 18 de junio de 2014. En consecuencia, la obligación de implementar la fórmula de pago proporcional se habría tornado exigible.

5. Las decisiones del Juez Griesa después del fallo de la Corte Suprema
5.1. La audiencia y la orden del 20 de junio
Dos días después de la sentencia de la Corte Suprema, el Juez Griesa convocó a una audiencia a la que acudieron los abogados de las partes. Dicha audiencia había sido solicitada por los abogados de los demandantes para solicitarle al Juez que emitiera una orden que impida al país implementar un nuevo canje de los bonos canjeados en 2005 y 2010 por nuevos bonos a ser emitidos bajo ley argentina y con lugar de pago en Argentina.
El Juez Griesa consideró que la implementación de este plan de la República Argentina violaría las medidas llamadas “anti evasión” que ya habían sido dictadas en el marco del juicio y se encuentran vigentes. Estas medidas están destinadas a impedir que la Argentina evada los fallos del tribunal y, según el Juez, existía el peligro de que los bonistas canjeados reciban los pagos y que los demandantes no, aun cuando tenían sentencias a su favor. Dos días más tarde (20 de junio) el Juez dictó una orden adicional a las anteriores y prohibió a la Argentina llevar a cabo este mecanismo.  Como sucedió en algunas oportunidades anteriores, el Juez mencionó los discursos públicos de funcionarios de la Argentina para fundar su decisión.
Durante la audiencia, la República Argentina hizo hincapié en su voluntad de negociar de buena fe con los demandantes ante el Juez Griesa.

5.2. Negociación: la designación de Daniel A. Pollack
El 23 de junio, el Juez Griesa designó a Daniel A. Pollack para que conduzca y presida las negociaciones entre los demandantes y la República Argentina. En su decisión se detalla cuáles son sus funciones y los términos bajos los que se regirá la negociación.

5.3. El rechazo de la solicitud de Argentina de suspender los efectos del fallo (stay)
Mediante escritos del 23 y el 26 de junio, la República Argentina solicitó al Juez Griesa la suspensión de los efectos del fallo para poder comenzar las negociaciones de buena fe con los demandantes cumpliendo a su vez con el pago de intereses bajo los bonos canjeados previsto para el 30 de junio. La solicitud fue rechazada el 26 de junio. En su decisión, el Juez Griesa consideró que el pedido de Argentina no era apropiado porque la medida no era aplicable salvo que la Argentina hiciera pagos a los tenedores de los bonos canjeados (lo cual no había ocurrido al momento en que el Juez emitió su decisión). Asimismo, expresó que las negociaciones a ser coordinadas por Pollack incluirán el manejo de los próximos pagos destinados a los tenedores de bonos canjeados.

6. Impacto de las decisiones de la justicia estadounidense en la situación de los bonos canjeados
6.1. La cuota de intereses con vencimiento el 30 de junio y el período de gracia
En la práctica, los fallos de la justicia estadounidense dictados en este juicio tuvieron un impacto en la situación de los bonos reestructurados en 2005 y 2010. Conforme al cronograma de pagos de dichos bonos, el primer pago de intereses después de estas decisiones estaba previsto para el 30 de junio de 2014.
Bajo los términos de los bonos reestructurados (1) hay un período de gracia de treinta días desde la fecha de vencimiento para subsanar la falta de pago de capital o interés, según corresponda. A partir del vencimiento de ese plazo ocurriría un evento de incumplimiento ("event of default") por falta de pago.

6.2. La cláusula “Derechos Respecto de Futuras Ofertas” (cláusula RUFO)
En la presentación de la República Argentina del 23 de junio efectuada ante el Juez Griesa mediante la que solicitó la suspensión de los efectos del fallo (stay) para entablar un diálogo con los demandantes, la Argentina manifestó que no puede ignorar que lo previsto bajo la cláusula llamada “Derechos Respecto de Futuras Ofertas” (Rights Upon Future Offers o “RUFO”) podría originar litigios en otras jurisdicciones que podrían destruir la reestructuración exitosa del 92% de su deuda en default.
La cláusula RUFO forma parte de los términos y condiciones de los bonos emitidos en el marco de las reestructuraciones de deuda de los años 2005 y 2010 por la Argentina que se encuentran regidos bajo ley de Nueva York, y su vencimiento opera el 31 de diciembre de 2014. Dicha cláusula prevé lo siguiente: “Derechos respecto de Futuras Ofertas. Si luego del vencimiento de la Invitación y hasta el 31 de diciembre de 2014, la Argentina efectúa voluntariamente una oferta de compra o canje o solicita consentimiento para modificar los Títulos Elegibles anteriores a 2005 que no fueron ofrecidos o aceptados en virtud de la Invitación (salvo una oferta en condiciones sustancialmente idénticas o menos favorables que las de la Invitación), la Argentina adoptará todas las medidas necesarias para que cada tenedor de Bonos con Descuento o Bonos Par tenga derecho, durante el período de 30 días calendario, como mínimo, siguiente al anuncio de esa oferta, a canjear cualquiera de los Bonos con Descuento o Bonos Par de ese tenedor por la contraprestación en efectivo o en especie recibida en relación con esa compra u oferta de canje o títulos que tengan términos sustancialmente idénticos a los resultantes de ese proceso de modificación, en cada caso de conformidad con los términos y condiciones de esa oferta de compra, oferta de canje o proceso de modificación.” (2)

6.3. El giro de los fondos y la audiencia del 27 de junio
El próximo vencimiento bajo los bonos canjeados conforme al cronograma de pagos sumado a la ausencia de la suspensión (stay) del fallo gatillaría la obligación de la República Argentina de implementar la fórmula de pago proporcional del Juez Griesa: al momento de realizar un pago adeudado bajo los bonos canjeados, la Argentina debería pagar simultáneamente el 100% del monto  de capital e intereses adeudado a los demandantes.
El 26 de junio la República Argentina depositó los fondos en las cuentas de los bancos correspondientes para cumplir con el pago previsto para el 30 de junio. Entre otros, hizo el depósito en la cuenta que The Bank of New York Mellon (agente fiduciario bajo los bonos canjeados regidos por ley de Nueva York) posee en el Banco Central de la República Argentina. Con motivo de este pago, a pedido de los abogados de los demandantes, el Juez Griesa convocó a una audiencia el 27 de junio.
En la audiencia, el Juez Griesa expresó que el pago a los bonistas canjeados no debía hacerse y ordenó a The Bank of New York Mellon que devolviera los fondos a la Argentina. Por último, instó a todas las partes a que negocien frente a Daniel Pollack y alcancen un acuerdo que contemple los derechos de los bonistas reestructurados.

7. Comentario final
Estimamos que las partes negociarán frente al mediador Pollack para lograr alguna definición sobre la forma de pago a los demandantes y a los bonistas canjeados antes de fines del mes de julio, momento en el que vencería el plazo de gracia para realizar el pago bajo los bonos reestructurados emitidos en los canjes de 2005 y 2010.
 
 


1. Ver Suplementos de Prospecto (Prospectus Supplement) del 10 de enero de 2005 y del 28 de abril de 2010 correspondientes a las emisiones de los bonos canjeados 2005 y 2010, respectivamente (versiones en idioma inglés).
2. Texto obtenido del Anexo I del Decreto N° 563/2010 del Poder Ejecutivo Nacional que dispuso la emisión de los bonos correspondientes a la reestructuración de la deuda del año 2010. Los documentos de la oferta de los bonos emitidos en el año 2005 y 2010 que se encuentran redactados en idioma inglés contienen una disposición sustancialmente en los mismos términos.