Defensa de la competencia en la Argentina: la revisión de una década

1. Introducción

La Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156 (“LDC”) fue promulgada en septiembre de 1991, poco más de diez años atrás. Introdujo varias modificaciones al régimen anterior, tales como disposiciones sobre el control de las concentraciones económicas y, al mismo tiempo, mantuvo las sanciones a las conductas anticompetitivas.

La LDC creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (“Tribunal”) dentro de la órbita del Ministerio de Economía, que sería el organismo regulador en materia de defensa de la competencia en la Argentina. Este Tribunal debía estar conformado por siete miembros, contando entre ellos, con dos abogados y dos contadores como mínimo.

Sin embargo, han pasado diez años y el Tribunal no ha sido creado. Luego de diversos precedentes, finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en dos casos una estructura regulatoria de doble nivel eliminando todo tipo de duda acerca de cuál sería el organismo de aplicación para los casos de defensa de la competencia hasta la creación del Tribunal [1]. Esta estructura regulatoria de doble nivel se condice con la anterior LDC. Actualmente, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es el organismo que se encarga de realizar la revisión técnica de las fusiones e investigaciones y de emitir una recomendación al Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía quien finalmente tomará la decisión sobre el caso. A los efectos del presente artículo, se hará referencia a esta estructura regulatoria de doble control, como la “Comisión”.

2. Control de concentraciones

Durante la última década y cada vez en mayor medida, la Comisión ha focalizado su actividad en los procedimientos de control de concentraciones económicas. Ello en tanto la LDC determina que si dentro de los cuarenta y cinco días hábiles de haber presentado el formulario con la documentación pertinente no se emite una decisión, la operación deberá ser considerada tácitamente aprobada. Sin embargo, actualmente la Comisión está aplicando una interpretación de “detener el reloj” por medio de la cual considera que el primer requerimiento de información suspende el mencionado plazo, el cual no comenzará a correr nuevamente hasta no obtener la información necesaria para emitir la decisión final.

Conforme información pública, la Comisión ha analizado más de 500 transacciones durante la última década. Esto demuestra claramente que el organismo se encuentra más avocado a los casos de concentraciones que a los casos sobre infracciones.

Las estadísticas demuestran el preocupante retraso de la Comisión en lo que respecta a las concentraciones económicas, ya que durante los últimos años el período de análisis se ha incrementado significativamente a causa de la falta de presupuesto y de personal. Esto demuestra la clara necesidad de crear un procedimiento rápido para aliviar la carga impuesta a las partes. Actualmente, el plazo promedio para la obtención de una resolución por parte de la Comisión en un caso de concentración es de aproximadamente catorce meses.

De de las 500 transacciones analizadas por la Comisión durante la última década, un 94% han sido aprobadas sin condicionamientos, un 5% han sido condicionadas y solamente un 1% han sido rechazadas.

Respecto del establecimiento de condicionamientos, la Comisión ha impuesto remedios estructurales y de conducta. Los remedios estructurales impuestos por la Comisión incluyen la venta de instalaciones, participaciones accionarias en otras sociedades, marcas, etc. Los remedios de conducta incluyen la aceptación de compromisos comerciales ofrecidos por las partes de una transacción (por ejemplo, compromiso de brindar acceso al mercado, provisión de servicios especiales a precios más baratos, cumplimiento con planes de inversión).

En cuanto a las operaciones rechazadas, varían desde casos en donde existía una preocupación específica acerca de la participación en el mercado luego de la operación, hasta casos en los cuales la operación fue frustrada por intereses políticos.

3. Investigaciones de cartel

Si bien en determinado momento la Comisión ha estado muy activa en este tipo de investigaciones, los últimos y más importantes casos conocidos como Cemento y Oxígeno Líquido, fueron ambos resueltos en el año 2005.

El caso más reconocido en lo que respecta los carteles en la Argentina es el caso Cemento [2], en el cual las seis principales empresas productoras de cemento fueron acusadas de distribuirse el mercado a nivel nacional por aproximadamente veinte años. El 25 de julio de 2005, la Comisión y la Secretaría de Comercio Interior impusieron una multa por un monto total de $309.729.289 (aproximadamente 77 millones de dólares) la cual fue confirmada por la Cámara de Apelaciones el 26 de agosto de 2008. Cuatro empresas cementeras y la Asociación Cementera fueron sancionadas. Este caso está actualmente siendo revisado por la Corte Suprema.

El caso Oxígeno Líquido  [3] fue iniciado en el año 2001 por la Comisión en base a distintos reclamos realizados por hospitales que afirmaban que sólo podían obtener oxígeno medicinal por parte de su proveedor habitual contratado mediante licitación pública, ya que el resto de los competidores en el mercado siempre presentaban ofertas con precios más altos. El 8 de julio de 2005, las compañías involucradas en el cartel fueron multadas con un total de $70.300.000 (aproximadamente 17.5 millones de dólares). Este caso se encuentra actualmente bajo revisión de la Cámara de Apelaciones.

Desde el año 2005, no se han impuesto mayores multas por conductas anticompetitivas. La falta de enfoque en las investigaciones de cartel puede atribuirse a que la Comisión ha dedicado un mayor porcentaje de sus recursos a los expedientes sobre control de concentraciones.

En los últimos diez años la Comisión ha analizado solamente alrededor de 200 casos sobre denuncias de conductas anticompetitivas. El número de condenas en estos casos es muy bajo (8,7%) mientras que la mayoría de estos casos han sido rechazados (85,3%). Asimismo, se advierte en los últimos años una creciente demora por parte de la Comisión para analizar los expedientes sobre infracciones, que llegan a demorar aproximadamente cinco años para su conclusión.

La falta de recursos de la Comisión para las investigaciones de cartel ha llevado recientemente a dicho organismo a develar su proyecto de ley (“Proyecto”) para incorporar un programa de clemencia a los fines de identificar los carteles en Argentina [4].  El proyecto establece dos escenarios diferentes para las partes infractoras en casos de cartel, uno de exención y otro de reducción de multa, ambas basadas en una estructura de “carrera hacia la puerta”.

El programa de clemencia, según su actual borrador, sería aplicable solamente a las sanciones establecidas por la LDC. Por ello, se le garantizará inmunidad a la parte solicitante respecto de las sanciones de la LDC, pero podrá ser procesada en los términos del Código Penal de la Nación. Asimismo, la parte solicitante que obtenga la aplicación del programa de clemencia seguirá siendo responsable frente a terceros potencialmente damnificados por la conducta anticompetitiva.

4. Otras conductas anticompetitivas

Desde comienzos de la década del 80, la Comisión ha investigado distintos tipos de abuso de la posición dominante. Sin embargo, no se han impuesto sanciones significativas hasta 1999, cuando la petrolera local recibió una fuerte sanción por abusar de su posición dominante realizando discriminación de precios en el mercado de gas licuado de petróleo.

La investigación en el caso YPF [5] se inició por los incrementos en el precio del gas licuado de petróleo (“GLP”). La Comisión consideró que YPF, una sociedad local de petróleo, tenía una posición dominante en todas las etapas de la producción y suministro de GLP. También advirtió que las barreras de acceso al mercado eran altas y que las importaciones no eran una restricción para los productores locales.

La conducta analizada por la Comisión fue la actividad de YPF de exportar grandes cantidades de GLP a precios menores que los ofrecidos en el país. Además, los contratos de exportación de YPF prohibían la re-importación de GLP a la Argentina. La Comisión concluyó que esta conducta ocasionaba un daño al interés económico general y ordenó a YPF a cesar en su discriminación de precios entre el mercado local y el de exportación y a eliminar la prohibición de re-importar GLP. Adicionalmente, impuso a YPF una multa de $109.644.000 (US$ 29.600.000) La decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación [6].

En el caso Monsanto  [7] la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (la “Cámara de Apelaciones”) revocó una decisión de la Comisión que resolvía investigar a Monsanto por potencial incumplimiento de la LDC derivado de aplicar determinados derechos de patentes fuera de la Argentina. En opinión de la Comisión, Monsanto abusó de su posición dominante en el mercado de la soja, ya que poseía fuera del país, la patente de Round Up Ready. El 30 de septiembre de 2008 la Cámara de Apelaciones aceptó que Monsanto tenía un derecho constitucional de peticionar ante las autoridades judiciales y que dicha acción no podía ser considerada una conducta anticompetitiva.

Otro caso interesante fue el caso Movicom Bellsouth en el año 2004 [8]. El denunciante sostuvo que el presunto responsable había lanzado un programa violatorio de la LDC, que consistía en otorgar un 50% de descuento en determinadas llamadas telefónicas, siempre que los clientes: (i) tuvieran o desearan adquirir una línea fija que proveería el presunto responsable; (ii) estuvieran suscriptos o desearan suscribirse al servicio de llamados de larga distancia que proveería el presunto responsable; y (iii) tuvieran o desearan adquirir dos líneas de teléfono celular de una compañía controlada por el presunto responsable.

La Comisión consideró que el caso involucraba una práctica denominada “paquete de productos”. Desestimó la denuncia considerando que la mencionada práctica no acreditaba una práctica de precios predatorios por parte del demandado, a pesar de su posición dominante en el mercado.

Más allá de que hayan tramitado una gran cantidad de casos sobre abuso de posición dominante ante la Comisión, solamente unos pocos derivaron en sanciones. La LDC permite a los particulares efectuar denuncias ante la Comisión y, por lo tanto, el organismo está obligado a analizarlas. La mayor parte de las denuncias efectuadas ante la Comisión alegando abuso de la posición dominante no evidenciaban un daño potencial al interés económico general en los términos del artículo 1 de la LDC y, por lo tanto, no fueron consideradas violatorias del régimen de defensa de la competencia.

5. Litigios entre particulares

Una reciente sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial N° 14 demuestra que están comenzando a adoptarse decisiones en litigios entre particulares sobre defensa de la competencia [9].

Luego de la sanción impuesta por la Comisión a YPF antes mencionada, la cual fue finalmente confirmada por la Corte Suprema, un nuevo reclamo privado fue iniciado por Auto Gas S.A. (“Auto Gas”). Auto Gas reclamaba verse afectada por la conducta anticompetitiva de YPF. El reclamante solicitó la suma de $ 117.113.962 (aproximadamente 29 millones de dólares). Finalmente, el juez condenó a YPF a indemnizar por daños a Auto Gas por $ 13.094.457 (aproximadamente 3 millones de dólares), más costas.

6. Conclusión

A lo largo de los últimos diez años, la Comisión ha analizado una gran cantidad de expedientes sobre fusiones de alto perfil y descubierto varias conductas anticompetitivas, las cuales fueron duramente multadas.

Las conductas anticompetitivas aparentemente han dejado de ser el enfoque principal de la Comisión, ya que las restricciones de presupuesto han llevado a este organismo a poner mayor énfasis en los expedientes sobre control de concentraciones económicas. Por otro lado, el control de las concentraciones económicas se ha transformado en un proceso más incómodo y lento que genera a las partes un alto grado de incertidumbre.

El seguimiento de los casos resueltos por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia demuestra que en la última década se ha dado un importante paso hacia la creación de un régimen de defensa de la competencia en el país. Es hora de que el gobierno consolide estos avances, redoble sus esfuerzos y ajuste su aplicación institucional en todos los ámbitos.