CNDC: Nueva guía para prevenir conductas anticompetitivas por parte de asociaciones empresariales

20 de diciembre de 2018

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha publicado recientemente la “Guía sobre defensa de la competencia para asociaciones y cámaras empresariales y colegios y asociaciones profesionales”, la cual tiene como objetivo “esclarecer el límite, a veces difuso, entre el derecho de asociarse y el deber de no incurrir en prácticas que dañen la competencia en los mercados”.

Introducción
La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) ha publicado recientemente la “Guía sobre defensa de la competencia para asociaciones y cámaras empresariales y colegios y asociaciones profesionales” (la “Guía”), la cual tiene como objetivo “esclarecer el límite, a veces difuso, entre el derecho de asociarse y el deber de no incurrir en prácticas que dañen la competencia en los mercados”.

En principio, las asociaciones desempeñan un papel valioso en la economía moderna, siendo éstas, por lo general, vehículos para alcanzar fines legítimos, tales como difundir buenas prácticas de la industria y educar a sus miembros respecto del cumplimiento de la normativa aplicable en general, y de defensa de la competencia en particular.

Sin embargo, y dado que este tipo de asociaciones agrupan personas que compiten en un mismo mercado y se reúnen con frecuencia, pueden resultar, a su vez, ámbitos propicios para que sus miembros lleven a cabo conductas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (la “LDC”). En este sentido, dicha norma prohíbe “los acuerdos entre competidores […] relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.

A los fines de especificar el alcance del término “asociación” utilizado en la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442, la Guía clarifica estar dirigida a las cámaras y asociaciones empresariales, a los colegios profesionales y a los organismos autorregulados, quienes estarán alcanzados por las disposiciones de la LDC en la medida en que (i) posean una estructura corporativa de largo plazo, distinguible de sus miembros y de otras simples acciones conjuntas de competidores, y que (ii) su actividad esté relacionada con la producción e intercambio de bienes y servicios y tenga efectos en la actividad económica, independientemente de que tengan fines de lucro, o de que sean públicas o privadas.

La Guía también determina que la responsabilidad de una asociación puede ser directa, si es ella misma la que decide o recomienda a sus asociados llevar a cabo conductas que violan la normativa de competencia, o indirecta, cuando su conducta sirve para facilitar la comisión de una o varias prácticas anticompetitivas.

Por el contrario, una asociación no será responsable cuando no tenga conocimiento, ni haya tenido ningún tipo de intervención o participación, ni haya contribuido en la coordinación de prácticas anticompetitivas llevadas adelante por sus miembros.

Ámbito de aplicación y recomendaciones
En particular, la Guía hace hincapié en el modo de actuar recomendado para las asociaciones respecto de los escenarios que se presentan a continuación.

Decisiones y recomendaciones sobre fijación de precios, reparto de mercados y otras prácticas restrictivas de la competencia

De acuerdo a la Guía, resulta fundamental que las empresas que forman parte de un mercado competitivo fijen de manera autónoma e independiente sus políticas comerciales y que esta autonomía sea protegida y no limitada por las asociaciones.

En este sentido, a los fines de evitar convertirse en partícipes directos de prácticas restrictivas de la competencia, las asociaciones deberían evitar (i) fijar precios mínimos y/o condiciones de venta para los productos ofrecidos por sus asociados, (ii) fijar precios máximos para los productos adquiridos por esas empresas, (iii) delimitar zonas geográficas en las que pueden o no operar las empresas, (iv) establecer límites cuantitativos o de cuotas de mercado que sus asociadas deben respetar, (v) definir criterios para determinar qué empresas pueden presentarse a licitaciones, y otras limitaciones similares.

Intercambio de información entre competidores

Para reducir el riesgo de ser sancionadas por violaciones a la LDC, la Guía exhorta a las asociaciones a evitar intercambiar información “sensible”, limitándose únicamente al intercambio de información de carácter histórico con suficiente dilación en el tiempo y de manera agregada.

Conforme la Guía, la información sensible incluye, sobre todo, precios, volúmenes de producción, estrategias comerciales futuras, planes de negocios, etc. Además, su potencial anticompetitivo será mayor cuanto más concentrado esté el mercado en cuestión, más frecuente sea el intercambio y cuanto menos se difunda esa información más allá de los asociados.

Poseer este tipo de información de otros competidores conlleva la posibilidad de que las decisiones de mercado de los asociados no sean tomadas de forma individual, creando así problemas de competencia, en particular, coordinando el comportamiento competitivo y monitoreando el cumplimiento de un acuerdo de colusión.

En definitiva, las asociaciones no deberían convertirse en un ámbito de discusión de la información compartida y su efecto en estrategias comerciales y, a los fines de transparencia y objetividad, es menester que la recopilación de datos sea realizada por una entidad independiente de las empresas asociadas.

Decisiones sobre la entrada y salida de empresas

Si bien la Guía reconoce que, dentro de las asociaciones, suelen existir formas de regulación social o ética que resultan deseables para el beneficio de los asociados, en ocasiones pueden tener un impacto negativo en la competencia y afectar el interés económico general.

Se recomienda a las asociaciones, entonces, que dichas regulaciones sean transparentes y objetivas; que no impongan políticas de precios, honorarios o condiciones comerciales; que haya un órgano fiscalizador independiente y transparente para evaluar su cumplimiento; que no se apliquen medidas arbitrarias o infundadas; y que los códigos en sí no sean excluyentes o restrictivos de la competencia.

Decisiones sobre estandarización

La Guía recomienda a las asociaciones tomar decisiones sobre estandarización (esto es, establecer un conjunto de características requeridas para un producto o servicio) únicamente en aquellos casos que sean necesarias para proveer información a los consumidores, evitando la creación de barreras de entrada de productos al mercado y/o restricciones a la innovación. Muchas veces la estandarización puede ser beneficiosa para los consumidores cuando ayudan a reducir la asimetría de información existente entre productores y consumidores, favoreciendo la interoperabilidad de los productos y reduciendo, por lo tanto, los costos de cambiar de proveedor.

Sin embargo, la fijación de estándares también puede tener efectos anticompetitivos si, como resultado, ciertos productos que son valorados por los consumidores dejan de producirse o si la creación de estándares aumenta significativamente las barreras a la entrada en cierto mercado.

Algunos aspectos que se deben considerar para que una medida semejante sea considerada lícita desde un punto de vista de defensa de la competencia son: (i) que haya una amplia discusión en la industria y un gran consenso previo que den como resultado la creación de un  estándar transparente e, incluso, abierto a empresas que no sean miembros de la asociación, (ii) que, mediante el estándar, se reduzca la asimetría de información entre los consumidores finales y los productores de un bien o servicio, y (iii) que, cuanto más dominante sea la compañía que determina el estándar, más disponible y abierto esté el estándar para ser compartido en forma clara y no discriminatoria con otras compañías.

También se advierte que la implementación de contratos tipo de forma obligatoria no suele considerarse una práctica que favorezca la competencia, ya que la estandarización obligatoria de términos y condiciones de contratación puede resultar una herramienta que facilite la cartelización entre los miembros de una asociación.

Decisiones sobre publicidad

Más allá de los beneficios de la publicidad y difusión institucional de las asociaciones, también pueden establecerse directivas acerca de la publicidad que los miembros llevan a cabo y que pueden afectar negativamente la competencia.

La Guía advierte sobre la posibilidad de infringir la LDC en aquellos casos en que se restrinja la posibilidad de los asociados de hacer publicidad de sus productos o si se establecen penalidades para los miembros por traspasar los criterios establecidos por la asociación.

Prácticas recomendadas

Cabe resaltar que, a la par de esta Guía, se agregan recomendaciones para la reducción de riesgos y evitar sanciones, tales como la implementación en las asociaciones de un programa de compliance que contemple la normativa de competencia, herramientas generales para adaptar sus actividades del día a día a las mejores prácticas en esta materia, y el llamado a denunciar ante la autoridad de aplicación de la LDC la existencia y desarrollo de estas prácticas (y acogerse al programa de clemencia en caso de corresponder). Estas recomendaciones resultarán esenciales para las asociaciones en el futuro.

Conclusiones
La Guía pone de manifiesto el creciente interés que tiene la CNDC por las actividades llevadas a cabo en el seno de asociaciones y cámaras empresariales, que muchas veces han sido el vehículo facilitador para la comisión de conductas anticompetitivas. La participación directa o indirecta en conductas anticompetitivas por parte de estas entidades implica posibles e importantes sanciones, razón por la cual tienen que abogar por la aplicación consciente de la LDC y por el pleno entendimiento de sus disposiciones por parte de sus miembros.

Con esta Guía, la CNDC ha dado un paso adelante en su actividad regulatoria, aumentando la publicidad de su interpretación normativa en defensa de la competencia y aportando a las asociaciones un faro bajo el cual conducir sus actividades. De manera casi paralela a esta iniciativa, la reciente inclusión del instituto de la “clemencia” en la LDC importa una herramienta eficaz adicional para denunciar la comisión de ciertas conductas anticompetitivas. Lo anterior implica que la CNDC cuenta con un marco normativo cada vez más sofisticado que le permite, en primera medida, disuadir y, en última medida, detectar y sancionar conductas anticompetitivas que pueden darse en el seno de asociaciones o cámaras empresariales.