Cencosud / Ahold: fin de la incertidumbre

El 3 de agosto de 2005 un Tribunal Federal de la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, dictó sentencia definitiva en el marco de la acción de amparo que había suspendido el proceso de aprobación de la transacción entre Cencosud, supermercado chileno dueño de los supermercados Jumbo y la casa de ventas de artículos para el hogar Easy, para la adquisición de Disco y Supermercados Vea, propiedad de la compañía holandesa Ahold.

El Tribunal hizo lugar parcialmente a la acción de amparo toda vez que decidió qua la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”) se encontraba irregularmente integrada por cuanto sólo dos de los cinco miembros habían sido designados. Sin embargo, rechazó la demanda en cuanto a que se declare que la Comisión no era el organismo creado por la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “Ley de Defensa de la Competencia”) para el control de concentraciones económicas.

La demanda fue iniciada en el mes de abril de 2004 y el juez, a través de distintas decisiones (16 de abril, 8 de julio y 2 de diciembre de 2004) había concedido diversas medidas cautelares mediante las cuales suspendió la transacción y prohibió a las partes que cerraran el acuerdo hasta que efectivamente se constituya el Tribunal de Defensa de la Competencia. Todas estas medidas cautelares fueron confirmadas por la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza. Asimismo, el día 25 de abril de 2005, en una decisión extraña, la Cámara modificó los alcances de la medida cautelar y autorizó a las partes a cerrar el acuerdo, pero les impuso la obligación de mantener administraciones separadas e independientes.

La decisión final de la acción de amparo iniciada fue finalmente dictada y se podría dividir en dos aspectos sustancialmente diferentes: (i) si la Comisión estaba legalmente integrada cuando se inició la acción de amparo; y (ii) si la Comisión puede revisar y analizar concentraciones económicas antes de que sea creado el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Respecto del primer punto, la sentencia sostuvo que al 7 de abril de 2004, la Comisión estaba sólo integrada por dos miembros (el Presidente y un miembro más). Toda vez que la antigua ley que creó la Comisión establecía que debía estar integrada por cinco miembros y el quórum y las mayorías para tomar decisiones debían ser adoptadas por la mayoría de sus miembros, la sentencia declaró que la Comisión estaba actuando ilegalmente. Sin embargo, este inconveniente fue solucionado el día 8 de julio de 2004, cuando se designó un nuevo miembro a la Comisión (en octubre de 2004 el cuarto miembro fue designado y en febrero de 2005 se designó el quinto miembro). De esta manera, en este punto en particular, la acción de amparo fue favorable al demandante.

Sin embargo, el demandante también había solicitado que el análisis de la transacción se suspenda hasta se cree el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Sobre este punto, la sentencia no acogió la demanda. El Tribunal interpretó que la Comisión era el organismo encargado de aplicar la Ley de Defensa de la Competencia hasta la efectiva creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Este punto está específicamente previsto en el artículo 58 de la Ley de Defensa de la Competencia que establece que la Comisión estará a cargo de la aplicación de las normas de la referida ley durante el periodo de transición, hasta la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. El Tribunal Federal de San Rafael reconoció que la demora de seis años sin que se hubiese creado el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia evidencia una preocupante falta de interés por parte del Poder Ejecutivo y podría ser considerada como contraria a la ley. Sin perjuicio de ello, este aspecto no es relevante para suspender el análisis de una transacción, toda vez que la Ley de Defensa de la Competencia contiene una norma para su aplicación por la Comisión durante el período de transición.

El Tribunal no aceptó el segundo reclamo y declaró que la Comisión, con su actual integración, debía continuar con el análisis de la transacción entre Cencosud y Ahold. De esta manera, quedaron sin efecto las suspensiones dispuestas por las diferentes medidas cautelares dictadas durante el proceso de amparo.

El Tribunal interpretó el caso de manera racional. La Comisión estaba irregularmente integrada cuando fue interpuesta la acción de amparo; sin embargo, con las designaciones de los miembros restantes, la Comisión decidió que es el organismo a cargo de aplicar la Ley de Defensa de la Competencia hasta que se cree efectivamente el Tribunal de Defensa de la Competencia. La decisión otorga cierto grado de certidumbre acerca de las facultades de la Comisión para analizar operaciones de fusiones y adquisiciones hasta la creación del Tribunal de Defensa de la Competencia.