Arbitraje. Medida cautelar

15 de agosto de 2007

La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la medida cautelar solicitada ordenando la suspensión de un arbitraje ante el CIADI hasta que se resuelva el planteo de nulidad efectuado por el Gobierno argentino.

 

En una decisión reciente[1] , la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal (la “Cámara”), ante el planteo de nulidad efectuado por el Gobierno argentino contra la decisión de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) que rechazó el pedido de recusación del Dr. Andrés Rigo Sureda en el marco de un arbitraje iniciado por National Grid Transco (“NGT”) contra el Gobierno argentino ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), decidió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Gobierno argentino y ordenó la suspensión del arbitraje hasta que se resuelva el mencionado planteo de nulidad.

NGT había iniciado el arbitraje contra el Gobierno argentino por considerar que la aplicación de la Ley Nº 25.561 resultaba violatoria de los derechos que había adquirido como parte integrante de la empresa Transener a través de su participación accionaria en Citelec, que a su vez formaba parte de la mencionada en primer término. NGT nombró como árbitro de parte a Eli Whitney Debevoise, mientras que el Gobierno argentino designó a Miguel Alejandro Garro. De acuerdo a lo establecido por el reglamento aplicable, esto es el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“UNCITRAL”)[2], los árbitros procedieron a designar como presidente del Tribunal Arbitral al Dr. Andrés Rigo Sureda.

El Gobierno argentino recusó al presidente del Tribunal sobre la base de la pérdida de la imparcialidad e independencia en su desempeño argumentando que Rigo Sureda era el presidente de los tribunales arbitrales en las demandas iniciadas en el CIADI contra el Gobierno argentino en las causas “Azurix” y “Siemens”. NGT se opuso a esta pretensión y el Sr. Rigo Sureda, por su parte, comunicó a las partes su decisión de no dimitir en su cargo. Ante esta situación, la Corte Permanente de Arbitraje comunicó a las partes la designación de la CCI como autoridad nominadora para decidir sobre el mérito de la recusación. Poco tiempo después, la CCI rechazó la recusación planteada.

Ante esta decisión, el Gobierno argentino interpuso recurso de nulidad en la inteligencia del agravio que la denegación de la recusación planteada le ocasionaba así como también la falta de comunicación por parte de la CCI de los fundamentos en los que había basado su decisión, considerando tales hechos violatorios del derecho al debido proceso de su parte.

Al efecto, la Cámara a fin de resolver la cuestión planteada requirió por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto - en varias oportunidades - la remisión de copia certificada de la causa “National Grid Transco plc (Reino Unido) vs. República Argentina (Argentina) UNC 72/CCO”.

El 12 de junio pasado, el Gobierno argentino solicitó a la Cámara el dictado de una medida cautelar con el objeto de que le ordene al Tribunal Arbitral la suspensión del arbitraje hasta que se resuelva el recurso de nulidad planteado. A fin de fundar su pretensión el Gobierno argentino argumentó que (i) la verosimilitud del derecho se hallaba configurada por cuanto el presidente del Tribunal Arbitral no reúne las condiciones de imparcialidad e independencia mínimas para el ejercicio legítimo de su función de árbitro; y (ii) el peligro en la demora se encontraba configurado ya que el 9 de julio se iba a realizar la audiencia de prueba en el proceso arbitral después de lo cual sólo quedaba presentar los alegatos y posteriormente se dictaría el laudo – con la intervención del juez recusado – por lo que el planteo de nulidad devendría abstracto.

La Cámara consideró que se encontraban reunidos los recaudos previstos en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación e hizo lugar a la medida cautelar solicitada ordenando la suspensión del arbitraje.

Contrariamente a lo sostenido en el caso que comentamos, ante el ejercicio del control por parte de los tribunales judiciales del país de origen durante el procedimiento de arbitraje, esto es, antes de que se dicte el laudo arbitral, se impone el principio de autonomía del procedimiento arbitral reconocido en las modernas leyes arbitrales, conforme al cual el arbitraje debe desarrollarse prácticamente sin interferencia judicial durante el mismo, esto es hasta el dictado del correspondiente laudo.

En efecto, este principio que privilegia la primacía y el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, y por lo tanto, del conjunto de normas por ellas elegido (v.gr., el Reglamento de la CCI, LCIA[3], AAA[4] o UNCITRAL), fue claramente incorporado en la Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (la “Ley Modelo”), que establece:

“En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga”.[5]

Conforme a ello, la intervención judicial durante el procedimiento arbitral tiene carácter de excepción, encontrándose netamente limitada a las funciones de asistencia[6] y colaboración. Ésta ha sido también la posición adoptada por la Arbitration Act inglesa[7] y otras legislaciones modernas[8].

El arbitraje tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo que éstas pueden desplazar la jurisdicción judicial en favor de la arbitral para resolver las controversias que surjan o hayan surgido en virtud de una relación contractual o extracontractual; entonces, lógicamente se entiende que están facultadas para seleccionar el procedimiento más adecuado que deberá observarse para concretar el sistema de resolución de conflictos elegido[9]

En definitiva, el ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes en un caso con claros elementos internacionales es ampliamente aceptado en relación con la determinación tanto del derecho sustantivo como de las normas que regularan el procedimiento arbitral.

Esto es propio de los arbitrajes “institucionalizados”, en los cuales la administración y control del proceso está a cargo de una entidad especializada que cuenta con un reglamento procesal propio. En consecuencia, la intervención de los tribunales judiciales se limita a situaciones especificas, en las cuales se requiere del “imperium” judicial (para el dictado de medidas precautorias o relativas a la prueba o para la ejecución del laudo arbitral). Así se ha afirmado que:

“Fuera de ello la institución administradora suple a los tribunales en forma casi total, sin perjuicio de la posible intervención de éstos en materia de recursos irrenunciables contra el laudo”[10].

Cabe analizar entonces la regulación que el Reglamento UNCITRAL contiene específicamente en relación con la recusación de los árbitros dentro del proceso arbitral. Al efecto, su artículo 12 establece como causales de recusación la falta de imparcialidad o de independencia del árbitro. Es por ello, que al momento de su designación el árbitro debe revelar -conforme lo establecido en el artículo 11- todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia.

En el caso sub examine, la CCI -como autoridad designada para decidir la cuestión- rechazó el planteo efectuado por el Gobierno argentino. Esta decisión es de carácter inapelable. Así lo establece el artículo 7 (4) del Reglamento CCI:

“Las decisiones de la Corte con relación al nombramiento, confirmación, recusación o sustitución de un árbitro serán definitivas y las razones que las motivaron no serán comunicadas”.

Esta decisión -al igual que todas sus decisiones confirmando, nombrando o reemplazando un árbitro- es considerada de naturaleza administrativa por lo que no se requiere que se fundamenten los motivos de aceptación o rechazo. 

En el igual sentido, la Cour d’Appel de Paris[11] ha manifestado que:

“… [N]o interlocutory judicial review will be permitted of the Court of Arbitration’s action on a challenge to an arbitrator; nor may the ICC be held liable for damages in respect thereto, as long as it has respected the procedural obligations of the Rules”.

 

[1] “EN - Procuración del Tesoro v. Cámara de Comercio Internacional” de fecha 3 de julio de 2007.
 
[2] Al ser un arbitraje CIADI el reglamento aplicable a este tipo de controversias es el Reglamento UNCITRAL.
 
[3]London Court of International Arbitration.
 
[4]American Arbitration Association.
 
[5] Ley Modelo, art. 5.
 
[6] Se manifiesta durante el proceso arbitral a pedido de alguna de las partes o del tribunal arbitral y tiene por objeto posibilitar la iniciación del arbitraje sin inconvenientes y su posterior desarrollo de la manera más eficiente.
 
[7]Arbitration Act, “Art. 1 c. Las disposiciones de este Capítulo se fundan en los siguientes principios y se procederá de acuerdo a los mismos: ... (c) en las materias regidas por este Capítulo la Corte no deberá intervenir a menos que este Capítulo así lo disponga.”
 
[8]Similar orientación siguen la Ley Alemana de 1998 (art. 1032), la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado (art. 7) y la Ley Sueca de 1999 (art. 4).
 
[9]Cfrm. A.N.Pucci, “Arbitraje en los países del MERCOSUR”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. , 1997, p. 163.
 
[10]Jorge E. O’Farrell, “Arbitraje internacional, solución de futuro”, en La Ley 1992-C, pág. 803 y sgtes.
 
[11] Cour d’Appel, Paris, 15 de enero de 1985, 1986 Revista de Arbitraje 87.