Apelaciones contra las resoluciones referentes a Opiniones Consultivas: ¿un resultado adverso no implica un agravio suficiente?

Introducción

En una sentencia reciente (“Talanx International AG y otros s/ Apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (la “Cámara”) rechazó la apelación presentada por las partes requirentes de una opinión consultiva respecto de la cual la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (la “Secretaría”) resolvió que la operación respecto a la que versaba la consulta debía ser notificada para su aprobación conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley N° 25.156 (la “LDC”). Esta sentencia sienta el precedente respecto a qué constituirá un agravio para presentación de apelaciones en relación a una resolución que verse sobre una opinión consultiva.

Desarrollo

Con fecha 10 de julio de 2012, la Sala I de la Cámara dictó una sentencia por medio de la cual rechazó el recurso de apelación interpuesto por Talanx International AG y los Sres. Antonio Tedin y Marcelo Fabiano contra la resolución N° 106 de fecha 27 de julio de 2011 emitida por la Secretaría (la “Resolución”). La Resolución atacada resolvió la opinión consultiva que las recurrentes solicitaran ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) en relación a si la operación de compraventa que pretendían celebrar se encontraba o no sujeta al control previo de concentraciones económicas previsto por la LDC.

De conformidad con la Resolución, las partes de la Opinión Consultiva debían presentarse a notificar la operación de compraventa celebrada por cuanto no cabría aplicar a la misma la excepción prevista en el artículo 10, inc. c) de la LDC. En el análisis del caso, la CNDC entendió que la mencionada excepción no resultaba de aplicación por cuanto una de las sociedades del grupo económico de la compradora, Hannover, prestaba servicios de reaseguro a favor de compañías de seguros que operan en el mercado argentino y, por tanto, podía “atribuirse claramente un volumen de negocios independiente, con clientela y valor propios originando la posibilidad de generar asuntos de naturaleza económica”.

Las recurrentes requirieron que se declarase judicialmente que la operación de compraventa considerada por la Resolución se encontraba exenta del trámite de control de operaciones económicas. A consideración de las recurrentes la Secretaría cometió un error al entender que la excepción prevista en el artículo 10, inc. c) de la LDC no resultaba aplicable al caso por cuanto la adquirente no era titular de acciones ni activos en la Argentina como textualmente indica la LDC y, asimismo, debido a que el volumen de negocios de la operación de compraventa no superaba el umbral de los $ 200 millones que exige el artículo 8 de la LDC.

Tal como lo prevé el artículo a.5) del Anexo de la Resolución N° 26/2006 de la Secretaría de Coordinación Técnica, las resoluciones que se dicten como consecuencia del pedido de opinión consultiva son apelables. La norma continúa diciendo que será el propio Secretario de Coordinación Técnica quien resolverá sobre la admisión o rechazo de la apelación, mientras que la Cámara Federal en lo Civil y Comercial será competente para entender el recurso.

Conforme el voto de la mayoría de los miembros de la Cámara, la cuestión a resolver a partir de la apelación planteada consistió en determinar si la obligación de notificar una operación en los términos del artículo 8 de la LDC constituye una “carga excesiva que violenta derechos y garantías constitucionales de las contratantes”. En este sentido, la Cámara entendió que la Resolución apelada no provocaba un gravamen irreparable al interés de las partes por lo que no cabría más que desestimar el recurso planteado.

La conclusión de la Cámara se basó fundamentalmente el artículo 8 del Decreto N° 89/2001 y la Resolución N° 26/2006, al considerar que la opinión consultiva solo decide si la operación de concentración económica queda sujeta al control previsto en el artículo 8 de la LDC pero no decide sobre la existencia, alcance y modalidad de los derechos de los recurrentes. En palabras del tribunal, la opinión consultiva al “dilucidar una situación dudosa frente a la administración [...] no provoca un perjuicio o menoscabo a los derechos o intereses de las partes contratantes” y “[t]ampoco declarara la existencia o la extinción de una derecho”.

Por otra parte, la mayoría de la Cámara entendió que el argumento de la excesiva demora que demandaría a las partes de la operación someterse al procedimiento previsto en el artículo 8 de la LDC no resulta satisfactorio para justificar la existencia de un agravio en cuanto que se trata de una conjetura en la medida que el formulario de inicio del procedimiento no se encontraba presentado.

Asimismo, el voto de la mayoría entendió que, por cuanto las recurrentes no habían demostrado cuál era el volumen del negocio efectivamente involucrado en la operación y la inexistencia de la titularidad de activos en el país por parte de la adquirente, también cabía desestimar las críticas planteadas en relación a dichos argumentos.

En contraposición al análisis de los miembros de la mayoría, el voto del Dr. Francisco de las Carreras concluyó que la Resolución apelada debía ser revocada. El voto de la disidencia entendió que la cuestión planteada consistía en resolver si se encontraban reunidos los requisitos necesarios para considerar que la operación de compraventa objeto de la Opinión Consultiva se encontraba exenta o no de ser sometida al régimen de control previo de concentraciones. Al respecto, y por cuanto al criterio de la disidencia en la interpretación de las leyes debe estarse a lo estipulado literalmente en ella, la exención de la obligación establecida por el artículo 8 de la LDC se produce cuando el adquirente no posee “activos o acciones de otras empresas en la Argentina”. En este sentido, el Dr. de las Carreras entendió que, en la medida en que la Secretaría no analizó el grado de participación que tienen las empresas del grupo adquirente en compañías con asiento en la Argentina y no produjo prueba que demuestre que carece de activos en la Argentina, la Resolución debía ser revocada y disponerse en sede administrativa que se produzcan las pruebas pertinentes a los efectos de que la autoridad competente cuente con los elementos para “resolver de manera expresa sobre la pertinencia de la exención invocada por las partes”.

Conclusión

Este precedente crea un nuevo escenario en relación al pedido de opiniones consultivas desde que, en la medida en que la Resolución N° 26/2006 prevé la posibilidad de apelar la resolución que en relación a la misma se dicte, quedaría entonces por definir cuáles serán las bases para agraviarse por dicha resolución en caso de no admitirse que las partes se agravien del resultado de la resolución que ordene notificar una transacción bajo los términos del artículo 8 de la LDC. Es decir, la conclusión de la Cámara en este fallo implica que las recurrentes deberán al menos acreditar algo más que el simple desacuerdo con la resolución a la que arribe la Secretaría.