Acciones administrativas y judiciales previstas en la Ley de Defensa de la Competencia

1.   Introducción

El 27 de diciembre de 2002, la Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal (en adelante la “Cámara de Apelaciones”) resolvió un interesante caso: rechazó la sentencia de un juez de primera instancia que excluyó del voto del acuerdo preventivo a un acreedor que se encontraba en competencia con la empresa concursada, debido a que el acreedor tenía un interés contrario al de arribar a un acuerdo por ser competidor directo de la concursada.

Según la empresa concursada, el acreedor en competencia tenía interés en que le declararan la quiebra y, como consecuencia de ello, lograr eliminarla del mercado. Ello importaba una práctica desleal de exclusión de un competidor del mercado según la Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156 (en adelante la “LDC”).

Si bien la Cámara de Apelaciones no aceptó los argumentos de la empresa concursada ni los del juez de primera instancia, este fallo ha dado lugar a la discusión sobre las distintas acciones que se pueden iniciar como consecuencia de prácticas restrictivas o distorsionadoras de la competencia.

2.   Los hechos

La empresa en concurso preventivo (en adelante, la “Concursada”) era una empresa que se dedicaba a la distribución de válvulas y reguladores de gas. Entre sus acreedores, se encontraba una empresa que también se dedicaba a la venta de válvulas y reguladores de gas, además de otras líneas de negocios.

Una vez que el pasivo de la Concursada fue verificado y el síndico presentó su informe general, la Concursada preparó su propuesta de acuerdo preventivo y comenzó a obtener de sus acreedores las correspondientes conformidades. En esta instancia, la Concursada decidió impugnar el voto negativo de un acreedor por entender que éste se encontraba en conflicto de interés ya que su voto implicaba una práctica desleal de exclusión de un competidor del mercado.

La Concursada solicitó al juez de primera instancia que excluyera al acreedor de acuerdo a lo previsto en el artículo 45, 3er párrafo de la Ley Nº 24.522 y el artículo 1 de la LDC; el primero excluye del cómputo de la aprobación del acuerdo preventivo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. El artículo 1 de la LDC establece que están prohibidos los actos o conductas, de cualquier forma manifestados que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

El juez de primera instancia, hizo lugar a la solicitud de la Concursada y excluyó al acreedor que se encontraba en competencia con la Concursada.

3.   La decisión de la Cámara de Apelaciones

La Cámara de Apelaciones, en su decisión del 27 de diciembre pasado, resolvió revocar el fallo de primera instancia. Si bien entendió que la impugnación solicitada correspondía ser analizada a la luz de la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522 y su artículo 45 que establece ciertas exclusiones de la aprobación del acuerdo preventivo de una empresa concursada, señaló que el juez de primera instancia había realizado una incorrecta aplicación de la LDC.

En primer lugar, porque la LDC creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como órgano encargado de velar por su aplicación. Según la Cámara de Apelaciones, la LDC “estatuye un sistema en virtud del cual las conductas que pudieran constituir prácticas restrictivas de la competencia quedan sujetas a sus disposiciones y bajo la órbita del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, órgano autárquico encargado de aplicar y controlar el cumplimiento de dicha ley”.

En segundo lugar, la Cámara de Apelaciones señaló que el juez de primera instancia declaró que el acto configuraba un “acto de competencia desleal” con las únicas constancias obrantes en el expediente y sin tener en cuenta el procedimiento establecido en la LDC para determinar que una conducta puede ser contraria a la competencia e implicar un perjuicio al interés económico general.

En ese sentido, la Cámara de Apelaciones señaló tres aspectos que no habían sido tenidos en cuenta por el juez de primer grado:

(i) El momento en que la Concursada realizó el planteo. La primera manifestación concreta referida a “maniobras” violatorias de la leal competencia que debe regir en el mercado fueron introducidas al presentar el cómputo de votos del acuerdo preventivo. Tal como lo señala la Cámara de Apelaciones, la Concursada intentó excluirlo cuando detectó que la ausencia de conformidad por parte del acreedor era decisiva para la suerte de la propuesta formulada por los acreedores.

(ii) La Concursada no acompañó elementos suficientes para que la conducta de “voto negativo” pudiera ser considerada prohibida a la luz de LDC, es decir, como una limitación, restricción, distorsión o falseamiento de la competencia que resulte en un perjuicio al interés económico general. La Concursada no acercó al expediente ninguna información sobre la composición del mercado de válvulas y reguladores de gas, los competidores y sus porcentajes de mercado.

(iii) Por último, la Cámara de Apelaciones señaló que tampoco fue demostrado en el expediente la incidencia que tiene la venta de productos comercializados por la Concursada en el total de la actividad comercial del acreedor con voto negativo.

Según la Cámara de Apelaciones, todos estos aspectos “resultan relevantes para poder dirimir la controversia, pues no puede soslayarse que la legislación referida a la defensa de la competencia, tiende precisamente a evitar la conformación de estructuras económicas que puedan afectar el correcto funcionamiento del mercado, por que lo que reviste particular importancia la prueba que se aporte, ya que en este plano las conductas no se consideran ilegales por sí mismas, sino que de ellas debe derivarse un interés contrario al interés económico general”.

Desde el punto de vista concursal, la Cámara de Apelaciones confirmó la opinión de la jurisprudencia y doctrina mayoritaria en el sentido que las exclusiones previstas en el artículo 45 de la Ley Nº 24.522 poseen carácter taxativo y, por lo tanto, sólo se pueden excluir del voto del acuerdo preventivo a aquéllos que se encuentran previstos en el mencionado artículo.

Si bien la Cámara revocó el fallo de primera instancia y señaló que al planteo de la Concursada se le debieron aplicar normas estrictamente concursales, el hecho de que indicara que tampoco se cumplieron con los términos de la LDC puede en el futuro abrir una nueva interpretación que acreedores de un concursado sean excluidos de votar el acuerdo preventivo. Esta interpretación no sería consistente con las acciones que cualquier persona o entidad pueden iniciar al amparo de la LDC.

4.   Acciones derivadas de la Ley de Defensa de la Competencia

De acuerdo con los términos de la LDC, aquellas personas que sean perjudicadas por conductas que impliquen una limitación, restricción, distorsión o falseamiento de la competencia que resulte en un perjuicio al interés económico general poseen dos acciones para resguardar sus derechos.

La primera acción es la de realizar una denuncia ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, órgano encargado de velar por el cumplimiento de la LDC. A este efecto es importante señalar que actualmente el órgano encargado por el cumplimiento de la LDC es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía hasta tanto el mencionado Tribunal sea creado. La Comisión o el Tribunal, una vez creado, recibirá la denuncia y luego de una acabada investigación podrá imponer a la entidad que realiza el acto anticompetitivo alguna de las sanciones previstas en la LDC, que incluyen desde órdenes de abstenerse a realizar la conducta prohibida, hasta multas que van desde $ 10.000 hasta $ 150.000.000.

La segunda acción surge del artículo 51 de la LDC que establece que las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por la LDC podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia. La búsqueda del resarcimiento de daños y perjuicios provocados por un acto (como una conducta lesiva de la competencia) no necesita estar prevista en la LDC para que sea promovida, ya que se encuentra prevista en el derecho común de fondo, específicamente en el artículo 1109 del Código Civil. La demanda por daños y perjuicios ante el juez competente en la materia puede ser promovida aun sin una decisión previa por parte del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. El juez competente deberá probar el carácter prohibido de la conducta y el perjuicio al interés económico que la misma importa. Es indiscutible que una decisión previa del Tribunal ayudaría al juez, ya que el Tribunal cuenta con experiencia en el tema.

Toda empresa o persona que ante su concurso preventivo tenga certeza de que algún acreedor no prestará conformidad al acuerdo preventivo deberá utilizar cualquiera de los dos recursos mencionados. La LDC autoriza inclusive al Tribunal a que en cualquier estado del proceso establezca u ordene el cese o abstención de la conducta a través de “medidas preventivas”.

El juez concursal no posee facultades para excluir a un acreedor del voto del acuerdo preventivo de acuerdo a los términos de la LDC, y ante la solicitud de una persona/entidad concursada al respecto deberá: (i) girar la denuncia al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia para que resuelva sobre la posible conducta penalizada por la LDC; o (ii) indicar a la concursada que también puede promover una acción de daños y perjuicios contra el acreedor en conflicto de interés por competencia desleal ante juez competente en la materia por los perjuicios.

5.   Conclusión

El fallo demuestra claramente la poca aplicación de la LDC realizada por los jueces y la falta de antecedentes que brinden pautas para su interpretación. Sin embargo, en el futuro, es esperable que aumenten las denuncias ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia o los reclamos por daños y perjuicios realizados ante juez competente en la materia. La LDC prevé dos acciones diferentes ante perjuicios causados por prácticas restrictivas de la competencia: (i) el inicio de una investigación por parte del Tribunal a través de una denuncia; o (ii) el inicio de una demanda por daños y perjuicios ante juez competente en la materia.

El artículo 1 de la LDC prohibe los actos o conductas que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado. Por otro lado, el artículo 2 de la LDC incluye, de manera no exhaustiva, una lista de prácticas que podrían estar prohibidas por la LDC. Esta lista incluye la fijación de precios, las restricciones horizontales y verticales de mercado, la coordinación de competidores en licitaciones públicas, la exclusión de competidores, la imposición de prestaciones suplementarias, las prácticas de precios predatorios y muchas otras más. Es muy importante señalar que cualquier acción que se inicie (ya sea una denuncia administrativa o judicial) debe implicar un daño al interés económico general para que la misma sea prohibida y sujeta a sanción.

Finalmente, y de acuerdo a la interpretación del caso comentado, cualquier persona física o jurídica que, en situación de concurso preventivo, pretenda excluir a un competidor de acuerdo a los términos de la LDC, deberá promover una denuncia ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia o, una vez que el acto ya hubiera ocurrido, promover una demanda por daños y perjuicios ante juez competente por los daños causados.