Revisión judicial de medidas cautelares ordenadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Introducción

El 14 de abril de 2015, en la causa “Cencosud S.A. s/ apelación resolución de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”[1], la Corte Suprema de Justicia de la Nación (la “CSJN”) revocó la Resolución N° 131/2009 (la “Resolución”) emitida por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”), alegando su incompetencia en el dictado de medidas cautelares, y confirmando de esta manera la sentencia de la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial (la “Cámara”). La CSJN efectuó idéntico análisis en el caso “Cablevisión S.A. s/ apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”[2]. Ambos precedentes implican una profundización en la interpretación de la CSJN en relación al ámbito de actuación de la CNDC.

Antecedentes

La Comisión ordenó por medio de la Resolución una serie de medidas cautelares, fundamentando su competencia en el artículo 35 de la Ley de Defensa de la Competencia (la “LDC”). Entre dichas medidas, se encontraba la orden de notificar a distintas sociedades propietarias de centros comerciales (entre ellas, Cencosud S.A., “Cencosud”), que se abstuvieran de anular una serie de descuentos que se promocionaban en los locales radicados en sus establecimientos. Ante dicha medida cautelar, Cencosud interpuso recurso de apelación en miras a lograr la revocación de la Resolución.

La Cámara hizo lugar a la apelación y ordenó la revocación de la Resolución, considerando que la emisión de medidas cautelares bajo el artículo 35 de la LDC no resultaba aplicable a los poderes transitorios conferidos por el artículo 58 de la LDC a la CNDC y a la Secretaría de Comercio (la “SC”). Asimismo, consideró que tal restricción no implica un detrimento de los poderes de investigación de la CNDC dado que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24, inciso m) de la LDC, la CNDC podría haber requerido tal medida cautelar a un juez, lo cual podría haber permitido realizar una aplicación de las reglas de defensa de la competencia junto con las debidas garantías constitucionales.

Este precedente sigue a otros casos[3] en los que se estableció que la CNDC no tenía poderes para ordenar medidas cautelares bajo el artículo 35 de la LDC.

La sentencia de la Corte Suprema

En el pasado, la CSJN se había pronunciado sobre los límites existentes entre  las facultades de la CNDC y la SC en los casos “Credit Suisse First Boston Private Equity II LLC-Sucursal Argentina, Nueve Artes S.A. y HFD Media S.A.”[4] (“Credit Suisse”) y “Recreativos Franco s/ apelación resolución Comisión Nac. Defensa de la Competencia”[5] (“Recreativos Franco”). Al analizar dichos casos, la CSJN entendió que la CNDC y la SC eran las actuales autoridades de aplicación con facultades para analizar y decidir casos vinculados a defensa de la competencia hasta tanto se constituyera el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (el “TNDC”), el cual había sido establecido en la redacción original de la LDC. En este sentido, es importante recordar que en la actual redacción de la LDC, luego de las modificaciones incorporadas por la Ley N° 26.993, el concepto del TNDC ha sido eliminado y reemplazado por la de Autoridad de Aplicación, la que será designada por el Poder Ejecutivo.

En dichos casos la CSJN había resuelto que hasta tanto el TNDC sea constituido, la CNDC y la SC serían las autoridades de aplicación para resolver cuestiones de defensa de la competencia bajo la LDC. Asimismo, indicó que la CNDC sería la autoridad competente para instruir e investigar el caso y emitir una recomendación, mientras que la SC tendría funciones resolutivas.

En la presente apelación, la Procuradora General emitió su dictamen considerando que la CNDC tenía competencia suficiente para emitir tal decisión, dado que la medida cautelar se encontraba relacionada a facultades de investigación de dicho cuerpo; considerando de igual modo que la emisión de medidas cautelares no había sido cubierta por la jurisprudencia de la CSJN.

Sin embargo, el voto mayoritario de la CSJN confirmó la sentencia de Cámara en lo relativo a la revocación de la Resolución por incompetencia del órgano emisor, fundamentando su decisión en la interpretación de los artículos 58 y 35 de la LDC. En este sentido, la CSJN reiteró la distinción entre las actividades a cargo de la CNDC y aquellas a cargo de la SC, a saber: (i) actividades de investigación y asesoramiento y; (ii) actividades resolutivas. En cuanto a las primeras, manifestó que se encontraban transitoriamente a cargo de la CNDC, mientras que las segundas estaban atribuidas a la SC, hasta tanto no se constituyera el TNDC. La CSJN consideró que dentro de estas últimas se encontrarían las medidas cautelares.

Cabe destacar que el voto por la minoría de la Dra. Highton de Nolasco consideró que era apropiada la interpretación de la Procuradora General en relación a la competencia de la CNDC en el dictado de medidas cautelares y dejó sentada su postura en cuanto a que las modificaciones incorporadas a la LDC por Ley N° 26.993 no debían ser tenidas en cuenta dado que su entrada en vigencia había sido luego de emitida la Resolución.

La CSJN efectuó idéntico análisis en la causa “Cablevisión S.A. s/ apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia” concluyendo que la CNDC carecía de competencia para ordenar medidas cautelares, remitiéndose a las consideraciones expuestas en la causa “Cencosud S.A. s/ apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”.

Conclusión

Estos nuevos precedentes muestran la limitación en las facultades de la CNDC para ordenar medidas cautelares bajo la anterior redacción de la LDC. Resta por verse cuál será la interpretación que la CSJN dará al rol de la CNDC bajo la reciente modificación de la LDC mediante la Ley N° 26.993, la cual aportó mayor claridad sobre los roles a llevar adelante por dicho cuerpo al igual que por la Autoridad de Aplicación de la LDC, la cual aún no ha sido designada.

[1] Sentencia de la CSJN, de fecha 14 de abril de 2015, en los autos “Cencosud S.A. s/ apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”.-

[2] Sentencia de la CSJN, de fecha 14 de abril de 2015, en los autos “Cablevisión S.A. s/ apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”

[3] Sentencias de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico, del 21 de octubre de 2009 en los autos “Telefónica de España, Olimpia y otros s/ diligencia preliminar s/ ley 25.156. Incidente de verificación de cumplimiento de resolución 44/09”  y del 14 de julio de 2011 en los autos  “Papel Prensa s/ incidente de apelación”.

[4] Sentencia de la CSJN del 5 de junio de 2007 en los autos “Credit Suisse First Boston Private Equity II LLC-Sucursal Argentina, Nueve Artes S.A. y HFD Media S.A”.

[5] Sentencia de la CSJN del 5 de junio de 2007 en los autos “Recreativos Franco s/ apelación resolución Comisión Nac. Defensa de la Competencia”.