Planeando una estrategia de salida: novedades en relación a compromisos asumidos ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

1. Introducción

Durante el mes de junio de 2012, la Secretaría de Comercio Interior (“SCI”) emitió tres resoluciones en lo concerniente a investigaciones iniciadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”) basadas en denuncias formuladas en virtud de supuestas conductas anticompetitivas.

En los tres casos analizados, la SCI resolvió (con fundamento en las recomendaciones emitidas por la Comisión) aceptar los compromisos ofrecidos por los supuestos infractores; suspender la investigación por el término de tres años y facultar a la Comisión para que esta tome las medidas necesarias a fin de monitorear el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los supuestos infractores en dichos compromisos.

Las consideraciones de la Comisión, que resultaron en la aceptación de los compromisos propuestos por los supuestos infractores, permiten observar que los infractores deberán, de ahora en más, llevar a cabo una “evaluación de riesgo” entre los compromisos que se pueden asumir en virtud de lo establecido por el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) y el futuro programa de clemencia considerado en el proyecto de reforma de la LDC (el “Programa de Clemencia”).

2. Investigación de conductas anticompetitivas y el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia

Cualquier persona, pública o privada, tiene la facultad de presentar una denuncia ante la Comisión, brindando en dicho acto una descripción de la conducta anticompetitiva denunciada, los hechos que la fundan y el derecho aplicable.

Las denuncias pueden ser desestimadas de manera automática si la Comisión concluye que la supuesta conducta anticompetitiva no recae en alguna de las descripciones de prácticas restrictivas provistas por la norma. Caso contrario, la acusación será notificada al supuesto infractor quien debe brindar las correspondientes explicaciones y proveer la evidencia que considere pertinente.

Si las explicaciones brindadas son consideradas satisfactorias por la Comisión, la denuncia se archivará. De no ser así, la Comisión debe continuar con la investigación. Durante el período de investigación, el supuesto infractor tiene derecho a aportar pruebas.

De conformidad con las disposiciones del artículo 36 de la LDC, el supuesto infractor puede proponer un “compromiso” que implique la cesación inmediata o gradual de los actos que originaron la denuncia; tal compromiso puede ser presentado en cualquier momento de la investigación con carácter previo al dictado de la resolución por parte de la Comisión. Si la propuesta es aceptada, la investigación se suspende de manera automática y la Comisión deberá supervisar el cumplimiento de los términos y obligaciones asumidos en el compromiso.

Ante la ausencia de un compromiso, la desestimación de la denuncia o la falta de cumplimiento con el primero, cumplida la etapa de investigación la Comisión puede imponer las siguientes sanciones:

1. órdenes de cese;
2. multas que pueden oscilar entre la suma de $ 10.000 (aproximadamente US$ 2.200 al tipo de cambio actual) y la suma de $ 150.000.000 (aproximadamente US$ 33.300.000 al tipo de cambio actual), dependiendo en las pérdidas incurridas por todas las personas afectadas por la actividad prohibida, los beneficios obtenidos por todas las personas involucradas en la actividad prohibida y el valor de los activos involucrados; estas multas pueden duplicarse si se trata de una infracción recurrente;
3. imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas.

Por último, si el compromiso no es respetado, el supuesto infractor puede ser multado por la suma de $ 1.000.000 diarios (aproximadamente US$ 220.000 al tipo de cambio actual), de manera adicional a las sanciones que la Comisión podría imponerle si la conducta denunciada finalmente se prueba.

3. Decisiones recientes de la Comisión sobre compromisos

Durante el mes de junio de 2012 la SCI emitió tres resoluciones en base a investigaciones iniciadas por la Comisión en virtud de denuncias iniciadas por terceros.

En todos los casos, los denunciantes invocaron “abuso de posición dominante” en alguna de sus formas, a saber:

1. En el Expediente N° S01:0468538/2010 “PBB POLISUR S.A. s/ infracción Ley 25.156” (C. 1369) el denunciante invocó el abuso de posición dominante de PBB en base a su negativa de vender etileno, insumo necesario para la fabricación de polipropileno por parte de los denunciantes;
2. En el Expediente N° 064-003812/2001 “Federación Médica de Formosa y Asoc. de Clínicas y Sanatorios Privados de Formosa s/ infracción Ley N° 25.156”, la Asociación de Prestadores de la Salud de Formosa denunció a la Federación Médica de Formosa y Asoc. de Clínicas y Sanatorios Privados de Formosa dado que estas suspendieron o excluyeron a aquellos médicos o prestadores de salud que suscribieron un convenio de prestación de servicios médicos con alguna otra entidad;
3. En el Expediente N° S01:0143861/2010 “Cervercería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. y Agencia Córdoba Deportes S.A. s/ Infracción Ley 25.156” el denunciante expuso que Quilmes (licenciante de la marca Pepsi en la Argentina en ese entonces) y Agencia Córdoba Deportes S.A. habían celebrado un acuerdo de exclusividad que impedía a la competencia de la primera realizar publicidad y venta de productos en las inmediaciones o interior del Estadio Chateau Carreras.

Sin adentrarnos en los fundamentos legales invocados por los denunciantes por ser irrelevantes para nuestro análisis, las consideraciones que la Comisión tuvo al momento de emitir sus dictámenes aceptando los compromisos presentados por los denunciados (algunos de ellos con la previa aceptación de los denunciantes) arroja luz sobre el punto de vista de la Comisión a la hora de analizar dichos compromisos:

En este sentido, la Comisión consideró que:

- “[…] el instituto que prevé el Art. 36 de la Ley N° 25.156 no debe ser concedido en forma automática sino que debe quedar reservado a aquellos casos en que la poca importancia del hecho, medida por el nulo perjuicio al interés económico general, evidenciado con las constancias obrantes en el expediente al momento de su evaluación, tornan aconsejable hacer uso de esta útil herramienta que proporciona la ley”.

- “La Ley N° 25.156 otorga la facultad a la Autoridad de Aplicación de aceptar el compromiso ofrecido por el presunto responsable con el objeto de suspender el procedimiento labrado en su contra”.

- “Entiende esta Comisión Nacional que el legislador ha deseado que en determinadas circunstancias se preferible privilegiar la función de promoción y prevención de la defensa de la competencia que la continuación de un procedimiento que pueda terminar en la sanción de una infracción supuestamente ejecutada. Con ese objeto es posible suspender el procesa a prueba mediante el efectivo cumplimiento del compromiso asumido y presentado por el sujeto objeto de la investigación”.

- “De esta manera, el investigado tiene que reconocer al menos en forma precaria la existencia de los hechos que son objeto de la instrucción si desea acogerse a la suspensión del procedimiento […]”.

- “En este orden de ideas se trata de un trámite dependiente de la voluntad del mismo investigado, que, de no concretarse, no produce más consecuencias jurídicas que la normal continuación del proceso […]”.

- “[…] para aceptar el compromiso establecido por el Art. 36 de la Ley 25.156, debe tomarse como parámetro que el contenido del mismo debe contribuir a solucionar la problemática planteada, y en tanto y en cuanto los elementos y evidencias obrantes en el expediente, hasta el momento procesal que se encuentran las actuaciones al momento de evaluar la aceptación o rechazo del compromiso, no permitan asegurar que la presunta conducta anticompetitiva haya tenido efectos negativos sobre el interés económico general”.

4. Programa de Clemencia

El 15 de diciembre de 2010, la Comisión aprobó la Resolución N° 157, por medio de la cual sometió a consideración del SCI el proyecto de modificación de la LDC a fin de incluir en su articulado el “Programa de Clemencia” (el “Proyecto”). Dicho Proyecto se encuentra aún bajo estudio del Congreso.

El Proyecto prevé dos escenarios diferentes para los infractores, una es una exención y la otra una reducción, ambas basadas en la estructura de “carrera a la puerta”.

Las partes infractoras deben cumplir con los siguientes requerimientos en orden a obtener una exención de las sanciones establecidos en la LDC:

1. ser la primera parte, entre los participantes de la conductas, que proveen a la Comisión con información y evidencia, tanto en el caso de que la Comisión no hubiera empezado una investigación o si la Comisión hubiera iniciado una investigación, pero no ha logrado reunir evidencia suficiente;
2. debe cesar inmediatamente con la actividad de la conducta infractora;
3. debe colaborar hasta el final de la investigación;
4. no debe destruir, falsificar o esconder evidencia de la conducta anticompetitiva, ni hacer público el hecho de que ha solicitado el Programa de Clemencia, a menos que dicha comunicación fuera realizada a otra autoridad de competencia, y
5. no debe haber sido el líder de la conducta anticompetitiva.

Las partes que no hubieran sido las primeras en requerir el Programa de Clemencia podrán solicitar una reducción en las sanciones si son capaces de cumplir con los restantes requerimientos y proveer a la Comisión con información útil para la investigación. Este Programa determina que la reducción será de un 20%, 30% o 50% de la sanción.

Los porcentajes de reducción serán determinados por la Comisión de acuerdo al orden cronológico de las actuaciones, como así también por el número de participantes involucrados en la conducta. Si la conducta fuera llevada a cabo por tres miembros, la reducción de la multa para quién requirió primero será del 50%; si la conducta es realizada por cuatro miembros, el segundo en pedir una disminución tendrá un 30% y si la conducta involucra al menos cinco miembros, la disminución para el tercer requirente será de un 20%.

5. Los compromisos y el Programa de Clemencia

Aunque ambas figuras legales puedan ser consideradas similares, los compromisos establecidos en el artículo 36 no deben ser confundidos con los efectos del Programa de Clemencia.

En este sentido, los compromisos del artículo 36 pueden ser ofrecidos por el supuesto infractor una vez que la investigación ha comenzado, mientras que el Proyecto establece que el primer supuesto infractor que provea a la Comisión información y evidencia relevante sobre la conducta anticompetitiva investigada lo puede hacer con carácter previo al inicio de la investigación o con posterioridad al comienzo de la misma, aunque el segundo escenario está reservado para los casos en que la Comisión no haya podido recabar evidencia suficiente.

Otra diferencia radica en el hecho de no importar cuantos denunciados se comprometan a la cesación y modificación de la conducta anticompetitiva; en tanto que la Comisión apruebe los compromisos propuestos por los denunciados, todos ellos podrán evitar la sanciones establecidas en la LDC.

Por el contrario, como fuera manifestado con anterioridad, el Proyecto establece dos escenarios diferentes para las partes investigadas: una exención y una reducción de la sanción, ambos basados en el sistema de “carrera a la puerta”; o sea, el primer supuesto infractor será “exonerado” de la sanción que podría habérsele impuesto, mientras que los demás sólo se beneficiarán de reducciones graduales de las sanciones, basados en el orden cronológico en el que estos confiesen su participación en la conducta anticompetitiva investigada.

Conforme lo enunciado en el punto 3, la Comisión considera que la aceptación de los compromisos establecidos en el artículo 36 de la LDC deben estar reservados sólo para aquellos casos entendidos como “irrelevantes” o de menor importancia; importancia que será medida en consideración al daño ocasionado al interés económico general utilizando la evidencia producida hasta el momento que el compromiso fue propuesto.

El principio anteriormente expuesto no sería de aplicación en la clemencia, la que se puede invocar sólo en investigaciones de casos de cartel.

Sin perjuicio de todas estas diferencias, existe una similitud entre los compromisos establecidos en el artículo 36 de la LDC y el Programa de Clemencia (además de evitar la imposición de multas y/o medidas legales que puedan ser impuestas por la Comisión): en ambos casos los supuestos infractores deben reconocer, al menos en parte, las conductas contrarias a la LDC por las que se los denuncian o investigan.

En virtud de ello, en ambos casos dicha admisión puede dar paso a los reclamos de terceros por daños, o incluso a denuncias penales conforme el artículo 300 del Código Penal Argentino.

6. Conclusión

Como se puede observar, existe cierto grado de similitud entre los compromisos establecidos en el artículo 36 de la LDC y el Programa de Clemencia, especialmente si se considera que ambos están diseñados para otorgar a las partes investigadas la posibilidad de cesar en las conductas anticompetitivas y así evitar las multas establecidas en la LDC.

Sin perjuicio de lo anterior, mientras que los compromisos están reservados para casos de poca importancia, el Programa de Clemencia sólo se aplica en investigaciones de gran relevancia.

En virtud de lo expuesto, se puede entender que los compromisos están concebidos como una forma de atenuar la carga de trabajo de la Comisión en casos de baja relevancia, mientras que el Programa de Clemencia está diseñado para desentrañar prácticas colusorias y promover grandes investigaciones por conductas anticompetitivas.

Las resoluciones recientemente emitidas muestran el interés de la Comisión en este tipo de procedimientos, lo que le permitirá enfocar su atención en investigaciones de gran relevancia a la vez que aliviará su carga de trabajo.