Nuevo régimen para directores designados por el Estado

1. Antecedentes

En el año 2008 por Ley N° 26.425 el Estado Nacional derogó el régimen de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJPs) y unificó el sistema previsional en un régimen de reparto único. Las acciones y títulos que anteriormente pertenecían a las AFJPs fueron transferidas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto (el “Fondo”) que administra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).

A través de la estatización de las AFJPs el Fondo adquirió tenencias minoritarias en numerosas sociedades anónimas admitidas al régimen de oferta pública que cotizan sus acciones en el mercado. Estas tenencias otorgan al Fondo los derechos políticos, sociales y económicos que les corresponde en su carácter de accionista, incluyendo el derecho de votar la designación de directores y síndicos en estas sociedades. En algunos casos, el Fondo tiene mayoría suficiente para designar uno o más directores y/o síndicos.

2. El Decreto 1278/2012

El 25 de julio de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto N° 1278/2012 (el “Decreto”) que tiene por objetivo ordenar la administración de las tenencias accionarias del Estado en estas sociedades y crear un reglamento especial para los representantes y directores designados por el Estado Nacional en las mismas.

El Decreto centraliza la administración de estos activos en la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, actualmente a cargo de Axel Kicillof (la “Secretaría”). El Decreto dispone que la Secretaría tendrá a su cargo la ejecución de políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional sea socio minoritario, como así también en aquellas sociedades en donde el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas posea tenencias accionarias o de capital. Asimismo, la Secretaría tendrá a su cargo el ejercicio de todos los derechos políticos inherentes a las acciones que integran la cartera del Fondo.

El Decreto faculta a la Secretaría a impartir instrucciones a los representantes del Estado Nacional en dichas sociedades. A tales fines, la Secretaría tendrá las siguientes atribuciones:

1. efectuar la comunicación de asistencia a asambleas y toda otra comunicación necesaria para el ejercicio de los derechos accionarios;
2. designar a los representantes del Estado Nacional en las respectivas asambleas;
3. impartir instrucciones a las que deberán ajustar su actuación los representantes del Estado Nacional en las asambleas o reuniones de socios;
4. ejercer el derecho de información que otorgan las participaciones societarias, y efectuar solicitudes que correspondan a los órganos sociales para el acceso y/o copia de los libros y documentación de la empresa;
5. implementar un sistema de información que permita el monitoreo permanente del desempeño de las sociedades;
6. impartir directivas y recomendaciones a los directores o administradores designados a propuesta del Estado Nacional, a fin de que la administración de los negocios sociales resguarde el interés público comprometido en la actuación de la sociedad; y
7. llevar a cabo todas las acciones que fueran necesarias para el cumplimiento del objeto del Decreto.

El Decreto también aprueba un Reglamento de Representantes y Directores designados por o a propuesta del Estado Nacional (el “Reglamento”). El Reglamento crea un régimen especial que difiere del régimen legal que aplica a los restantes directores y representantes bajo las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 y sus modificatorias (la “Ley de Sociedades”).

Entre las funciones que deberán cumplir los representantes del Estado Nacional (los “Representantes”) se encuentran las de asistir a las asambleas o reuniones de socios y votar cada uno de los puntos del Orden del Día conforme a las instrucciones impartidas por la Secretaría, y solicitar que se deje constancia del sentido de su voto en la respectiva acta. Asimismo, los Representantes deberán remitir copia del acta a la Secretaría, comunicando los resultados y decisiones adoptadas.

El Reglamento establece que los directores designados o propuestos por el Estado Nacional (los “Directores”) son funcionarios públicos. Los Directores deben asumir las responsabilidades propias de su carácter de funcionarios públicos, así como aquellas que surgen de la Ley de Sociedades. No obstante, a su vez el Decreto limita la responsabilidad de los Directores dado que dispone que el Estado Nacional garantizará la indemnidad de los mismos siempre que su actuación se haya basado en las Directivas y Recomendaciones impartidas por la Secretaría.

Entre los deberes de los directores podemos destacar los siguientes:

1. informar de inmediato a la Secretaría las convocatorias a las reuniones de los órganos societarios, detallando el orden del día a tratar;
2. velar porque las acciones que se lleven a cabo contemplen las Directivas y Recomendaciones que imparta la Secretaría, de modo tal que la realización del interés societario se lleve a cabo en resguardo del interés público comprometido;
3. solicitar mensualmente informes de gestión de la empresa, analizar la documentación vinculada al Orden del Día establecido e informar a la Secretaría su opinión sobre los puntos que resulten relevantes o de interés para la gestión empresaria o las políticas de desarrollo económico que disponga la citada Secretaría;
4. asistir a las reuniones convocadas por la Secretaría;
5. remitir a la Secretaría copia de las Actas de Directorio y de Asamblea, balances auditados, informes de gestión, presupuestos anuales e inversiones, entre otros;
6. informar a la Secretaría, los hechos, actos, omisiones o conductas que sean de su conocimiento, susceptibles de acarrear perjuicios para el patrimonio público, lesionen el interés estatal, o que puedan configurar omisiones y/o transgresiones en materia tributaria, aduanera o previsional, o conductas dolosas pasibles de denuncia penal;
7. dar pronto tratamiento a los pedidos de información y acceso a la documentación que le formule la Secretaría;
8. remitir a la Secretaría un informe acerca del desempeño económico, financiero y de gestión de la sociedad en la que actúe.

Asimismo, del Decreto establece que los directores designados no estarán alcanzados por las disposiciones del artículo 264, inciso 4° de la Ley de Sociedades Comerciales que prohíbe expresamente ser designados directores a los funcionarios de la Administración Pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad.

El Reglamento prevé que los Directores no cobrarán directamente sus honorarios de la sociedad. En su lugar, las sociedades deberán depositar en las cuentas bancarias del Ministerio de Economía los montos correspondientes a honorarios de los Directores. Luego el Estado Nacional abonará a los Directores una remuneración que se calculará sobre la base de dichos honorarios pero sobre un sistema de topes máximos.

El Decreto contradice varias disposiciones de la Ley de Sociedades. Siendo un decreto, podría cuestionarse su validez dado que no podría derogar una norma de rango superior como es una ley.

Algunas de las disposiciones que resultan cuestionables son las siguientes:

1. La Ley de Sociedades dispone que los directores deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios y teniendo en miras el interés social de la sociedad que administran. La disposición del Decreto que obliga a los Directores a cumplir las instrucciones de la Secretaría les impediría aplicar criterios propios de administración y podría llevarlos a actuar en contradicción con el interés social de la sociedad que administran.
2. El Decreto prevé que a los directores se les garantiza indemnidad siempre que su actuación se haya basado en las Directivas y Recomendaciones impartidas por la Secretaría, lo cual difiere con el régimen de responsabilidad previsto por la Ley de Sociedades.
3. El Decreto prevé que los Directores cobrarán una retribución mensual del Estado Nacional en vez de la sociedad en la cual ejercen su cargo. Este régimen de remuneración de directores difiere del que dispone la Ley de Sociedades.

La Ley de Sociedades dispone que “los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad” no pueden ser directores ni gerentes de sociedades anónimas (artículo 264, inc. 4). El Decreto dispone que (i) los directores designados por la Secretaría son “funcionarios públicos” (artículo 4 del Reglamento), (ii) no se les aplica el artículo 264, inc. 4 de la Ley de Sociedades (artículo 12 del Reglamento) y (iii) que “en caso de tratarse un tema en el directorio social vinculado a la competencia funcional directa del director como funcionario público deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación” (artículo 12 del Reglamento). Nótese que sólo se refiere a una abstención a intervenir en la deliberación, sin hacerse referencia a una abstención de votar. Asimismo, como ya se dijo, resulta cuestionable la derogación de la Ley de Sociedades por vía de un decreto.