Normas anticorrupción: su impacto en los negocios internacionales

La cruzada contra la corrupción a nivel mundial, en marcha desde hace muchos años, se ha vuelto más extensa y agresiva recientemente.

Durante mucho tiempo, estándares de doble moral coexistieron con esa lucha. Ciertas multinacionales con casas matrices en países desarrollados actuaban distinto en el extranjero que en sus países de origen. La práctica de hacer pagos ilegales para la obtención de negocios en el extranjero no sólo era tolerada, sino que bajo ciertas circunstancias dichos pagos eran deducibles de impuestos en los países de origen.
 
Cuando la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) fue sancionada en 1977, declarando ilegal la realización de pagos espurios a funcionarios extranjeros, con el propósito de obtener o mantener negocios por cualquier persona estadounidense y ciertas entidades emisoras de valores, las empresas estadounidenses temieron encontrarse en una situación de desventaja competitiva, comparadas con otras empresas no sujetas a restricciones similares, y tal vez lo hayan estado por algún tiempo. 

De cualquier forma, desde que la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE fue adoptada en 1998, los países miembros de la OCDE se comprometieron a adoptar normas para luchar contra el soborno a funcionarios públicos, y en varios de esos países esa legislación ya está vigente. Por ejemplo, la Ley Antisobornos de 2010 del Reino Unido, que impone estándares que responsabilizan a una persona si no puede probar haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir conductas ilegales, ha sido recientemente sancionada y entrará en vigencia en abril de 2011.

Las leyes locales, junto con la Convención para la Protección de los Intereses Financieros de la Comunidad Europea en el marco de la Unión Europea, la Convención Interamericana contra la Corrupción en el marco de la Organización de Estados Americanos, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, y las políticas fijadas por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, constituyen un tramado firme y son parte de una amplia agenda internacional para combatir la corrupción.

Normas locales más estrictas, aplicación más severa, como se vio en los EE.UU. en los últimos tiempos, una creciente cooperación internacional e investigaciones paralelas en varios países, en relación a ciertas empresas o industrias, como se pudo comprobar en casos recientes, resaltan la alta prioridad que muchos gobiernos dan a esta materia.

Semejante cambio de paradigma hace cada vez más aconsejable para las empresas adoptar actitudes proactivas, dado que las amenazas son múltiples: las empresas pueden enfrentarse a pedidos ilegales, competidores, socios o proveedores que actúan en forma indebida o empleados que violan el código de conducta de la empresa. Estas amenazas deberían tomarse seriamente para evitar que se conviertan en crisis que puedan destruir la reputación de la empresa.
 
Si bien en muchos casos la posibilidad de ser descubierto puede ser baja, las consecuencias pueden ser enormes, tanto desde una perspectiva reputacional, como desde el punto de vista del mercado de valores. Sobre todo, la empresa podría ser responsable por multas e indemnizaciones que excedan ampliamente el daño efectivo, y sus funcionarios y directores podrían ser imputados criminalmente en sus países de origen.

Podría argumentarse que es difícil para una típica empresa que hace negocios en múltiples jurisdicciones implementar políticas anticorrupción serias con respecto a todos sus negocios.

Cuando es inviable poner en práctica políticas integrales, debería determinarse la respectiva importancia de cada uno de los mercados donde opera y el riesgo de los respectivos países, comparado con los negocios totales, para establecer prioridades. Una empresa debería focalizar sus acciones sobre la base de su nivel de actividades y el riesgo percibido. Abandonar ciertos mercados puede ser algunas veces la única solución.

En todo caso, las empresas deberían asegurarse de que sus controles sobre negocios internacionales sean diseñados razonablemente para disuadir y detectar pagos indebidos. Estos programas deberían estar diseñados a medida, para enfrentar los riesgos percibidos, basados en la línea de negocios de la empresa, sus clientes y las regiones geográficas en las que opera. Los listados preparados por organizaciones como Transparencia Internacional pueden advertir sobre el nivel de riesgo en los países pertinentes.

Este nuevo paradigma también impacta de lleno en empresas argentinas que hacen negocios con empresas extranjeras, sus subsidiarias locales o no residentes, como socios en joint ventures, proveedores de productos o de servicios o que son blanco de potenciales adquisiciones o de inversiones de cartera por empresas extranjeras.

Estas empresas locales deberían prever que podrían ser objeto de un procedimiento de revisión de antecedentes de su propia actitud frente a la corrupción, de acuerdo a los estándares aplicados por la jurisdicción de la contraparte extranjera con la que planean hacer negocios.

En relación a esto, las políticas de la empresa para evitar conductas ilegales serán muy probablemente analizadas. No sólo será necesario tener un código de conducta prohibiendo dichas prácticas, sino también haber adoptado y hacer cumplir una cultura anticorrupción, a través de la capacitación del personal, evaluaciones periódicas de cumplimiento, sistemas de remuneración apropiados y prácticas similares.

Debido a que sus propias leyes pueden imponer a la empresa extranjera la obligación de conocer a sus socios y agentes en el extranjero y entender qué están pagando y a cambio de qué, las empresas locales pueden prever que, además de tener políticas anticorrupción, las contrataciones con contrapartes extranjeras pueden imponer declaraciones y compromisos anticorrupción, auditorías y derecho de rescisión en una amplia variedad de acuerdos, para asegurar el cumplimiento de las leyes anticorrupción del país de la empresa extranjera. También puede exigirse investigaciones sobre la integridad de sus socios locales, antes de celebrar contratos.

Un nuevo capítulo que investigue potenciales pagos ilegales en procesos ordinarios de due diligence no debería tomar por sorpresa a las empresas locales, sobre todo cuando los clientes de la contraparte local incluyen al estado o empresas estatales, cuando dicha empresa local participa en joint ventures con entidades gubernamentales, y cuando sean necesarias aprobaciones u otorgamiento de licencias por el Gobierno para llevar adelante los negocios de las empresas locales. Es posible que las relaciones de la empresa local con agentes o consultores independientes que interactúan con funcionarios públicos en nombre de la empresa local, incluyendo criterio de selección, alcance de servicios y pagos también sean revisadas detenidamente.

Por otra parte, es de esperar recibir preguntas de clientes y contrapartes de negocios sobre la evolución de investigaciones penales a las que la empresa local o sus socios, directores y/o empleados estén sujetos, en el contexto de procesos de due diligence o regularmente.

Casos recientes en la arena internacional, políticas y opiniones de las autoridades de los países activos en esta cruzada pueden advertir sobre qué esperar de ahora en más. Las recomendaciones desarrolladas por expertos sobre lo aceptado y lo prohibido pueden ser un buen punto de partida para evitar dolores de cabeza.