Incremento en el uso de diligencias preliminares para detectar la falta de notificación de operaciones económicas

1) Encuadre y procedimiento

Sin estar específicamente contempladas en la Ley N° 25.156 de Defensa de la Competencia (“LDC”) ni en sus decretos reglamentarios, las Diligencias Preliminares (“DP”) se han convertido en un mecanismo de investigación que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) utiliza cada vez más asiduamente con el fin de establecer si una operación económica con efectos en nuestro país debió ser notificada en los términos del artículo 8 de la LDC o no.

Utilizando todos los medios de información que tenga a su alcance, la CNDC monitorea constantemente las publicaciones realizadas en periódicos o en Internet en busca de operaciones económicas llevadas a cabo tanto en la Argentina como en el extranjero.

Sin perjuicio de la actuación “de oficio” de la CNDC, las DP también podrían ser iniciadas en virtud de una denuncia entablada por un particular ante dicho organismo alertando sobre una operación en particular.

Toda vez que las DP no poseen un procedimiento establecido, éstas se llevan a cabo mediante pedidos de información de la CNDC a las partes involucradas en la operación económica que la originó. A tal fin, las partes notificadas deben presentarse y convertirse en parte interviniente en la DP.

Conforme las conclusiones arrojadas por una investigación llevada a cabo en el marco de una DP, la CNDC puede:

1. Considerar que no había obligación de las partes intervinientes en la operación económica analizada de notificarla en los términos del artículo 8 de la LDC, o
   
   
2. Intimar a las partes a que notifiquen la operación económica investigada.

En este último caso, la CNDC puede de manera adicional establecer una multa contra las partes intervinientes en la operación económica de hasta un millón de pesos ($1.000.000) diarios por no haber cumplido con la notificación dispuesta en el artículo 8 de la LDC. Tal sanción por notificación tardía se encuentra contemplada en el artículo 46, inc. d) de la LDC.

2) Casos relevantes

Si bien existen varias DP en curso, podemos citar como ejemplo dos de ellas con resultados diferentes:

1. Telecom / Telefónica¹: donde se determinó que esta concentración económica debía haber sido notificada y se impusieron multas que en conjunto ascienden a $ 241.000.0001;
   
   
2. Perdigão / Sadia²: la CNDC inició una DP y al cabo de unos meses las partes demostraron que esta concentración económica no debía haber sido notificada en nuestro país porque la suma del volumen de negocios total de empresas afectadas no superaba en el territorio de la República Argentina el umbral establecido en la LDC. Por tal motivo, la CNDC dictó una resolución ordenando el archivo de las actuaciones.

3) Conclusión

Durante los últimos años, las DP han sido utilizadas por la CNDC como una herramienta muy importante que ese organismo posee para investigar operaciones económicas (tanto nacionales como extranjeras) que, a su criterio, debieron ser notificadas y no lo fueron.

De los casos mencionados cabe concluir que, de considerar la CNDC que una operación debió de hecho ser notificada conforme el artículo 8 de la LDC, las sanciones a las partes involucradas en dicha operación serán sustanciales, pudiendo llegar hasta la suma de pesos un millón ($ 1.000.000) por día contados desde la fecha en que la notificación del artículo 8 de la LDC debió haber sido realizada hasta la fecha en que dicha notificación se realice.

Por lo expuesto, ante cualquier duda sobre la obligación de notificar una operación económica, es preferible que las partes acudan a la CNDC a través de una Opinión Consultiva (“OPI”).

Conforme la Resolución N° 26/2006 de la Secretaría de Coordinación Técnica, al requerir una OPI las partes deberán describir la operación económica y explicar por qué consideran que dicha operación se encuentra exenta del control previo por parte del organismo de contralor. La OPI debe ser presentada ante la CNDC.

La CNDC deberá analizar la información presentada por las partes en la OPI y, de ser necesario, requerirá a éstas información adicional. Si tal información adicional no es requerida o las partes cumplen en presentarla conforme les fuera solicitado, la CNDC deberá emitir su dictamen al respecto, aconsejando al Secretario de Comercio Interior (quien será el encargado de dictar la resolución final) decretar la obligatoriedad o no de notificar la operación económica analizada en los términos del artículo 8 de la LDC

Al requerir la OPI, las partes lograrán que sea la CNDC quien determine la obligatoriedad (o la falta de la misma) de notificar la operación económica. Asimismo traerá a las partes certidumbre al respecto, quienes de otra manera se estarían arriesgando a las multas que podrían serles impuestas por no haber notificado una operación que debió haberlo sido.