Impacto de las investigaciones penales en ciertas contrataciones con el Gobierno Federal

I.         Introducción

En los últimos meses, con motivo de las investigaciones penales en curso respecto de la posible comisión de delitos relacionados con contratos celebrados con el Gobierno Federal, se ha especulado sobre el posible impacto que las resoluciones dictadas respecto de algunos empresarios podrían tener sobre las contrataciones del Gobierno Federal con las empresas en las que dichas personas actuaban como directivos o socios.

Si bien ya existían algunas declaraciones de funcionarios del Gobierno Federal, no se habían emitido pronunciamientos formales al respecto.

En ese marco, el 31 de octubre de 2018, la Procuración del Tesoro de la Nación (la “PTN”) emitió un importante dictamen, en el que se expidió sobre (i) la posibilidad de extender la inhabilitación para contratar con el Gobierno Federal a las empresas en las cuales tales personas actúan como directores o socios, basado en el Decreto 1023/ 2001 y sus normas reglamentarias (el “Régimen General de Contrataciones”); y (ii) la incidencia de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria (la “LRPE”).
 

II.         El Dictamen de la PTN

La PTN fue consultada en el marco de un procedimiento de licitación llevado adelante por el Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, y debió opinar sobre si la inhabilitación para contratar con el Gobierno Federal, por causa de un procesamiento en una causa penal por la supuesta comisión del delito de administración fraudulenta en perjuicio de la Administración Pública (prevista en el el Régimen General de Contrataciones), podía extenderse a las empresas en las que esas personas participaban como directores o socios.

Asimismo, la PTN se expidió sobre la incidencia de la LRPE en el caso bajo análisis con motivo de la mención hecha por el Servicio Jurídico.

A.         Posible extensión a personas jurídicas de la inhabilitación para contratar con el Gobierno Federal de personas físicas procesadas penalmente

Sobre la primera cuestión, la PTN entendió que la causal de inhabilitación por procesamiento penal regulada en el Régimen General de Contrataciones no autorizaba a extender esa inhabilitación a las empresas en las que las personas físicas procesadas actuaban como directores o socios.

Asimismo, sostuvo que la extensión de la inhabilitación tampoco procedería por aplicación de la “teoría del corrimiento del velo societario”.

Explicó que esta teoría procura responsabilizar a los socios por las consecuencias abusivas de la actuación societaria, y que no corresponde extender sus alcances para que opere en sentido inverso y, así, fundar la inhabilidad de una persona jurídica para contratar con el Gobierno Federal si uno de sus directores o socios es procesado.

B.         Incidencia de la LPRE

Sobre la segunda cuestión, la PTN sostuvo que la sanción de la LRPE, junto con otras normas anteriores que prevén la responsabilidad penal de personas jurídicas, hace posible que estas puedan ser responsables penalmente “por los delitos que se cometan, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, aun cuando quien actúe fuere un tercero que carezca de representación, siempre que el ente de existencia ideal haya ratificado la gestión, incluso tácitamente”; y que “quedará liberada de esta responsabilidad cuando quien cometa el delito actúe en su propio beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla”.

Así, la PTN entendió que, para los hechos sucedidos luego de su entrada en vigencia, la LRPE amplió, en forma tácita, parcial y sobreviniente, la causal de inhabilidad por procesamiento penal prevista en el Régimen General de Contrataciones, y que actualmente debía entenderse que, cuando esta previsión se refiere a personas (sin aclarar), incluye tanto a las personas humanas como a las jurídicas.

Sin embargo, la PTN consideró que, en la licitación analizada, los procesamientos de las personas físicas no podrían proyectar sus efectos sobre las personas jurídicas, dado que los hechos investigados eran anteriores a la entrada en vigencia de la LRPE, que no es de aplicación retroactiva, y porque las personas jurídicas oferentes no estaban procesadas.

En este sentido, la PTN concluyó que, aun si se acreditara que los delitos cometidos por las personas humanas procesadas hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con intervención o en nombre, interés o beneficio de las personas jurídicas oferentes, la LRPE y el nuevo alcance de la causal de inhabilidad del Régimen de Contrataciones no resultarían aplicables a dichas empresas en el marco de la licitación analizada por tratarse de hechos anteriores a la entrada en vigencia de la LRPE.
 

III.        Conclusiones

La opinión de la PTN resulta importante porque brinda una pauta de interpretación sobre las investigaciones penales en curso, y de las medidas que se adopten en su marco contra directores o socios de empresas contratistas del Gobierno Federal

Sin embargo, dada la existencia de distintos regímenes jurídicos y la diversidad de situaciones que podrían presentarse, resulta muy importante analizar cada caso en forma particular.