Due Diligence y responsabilidad del adquirente por hechos de corrupción en operaciones de M&A

La regulación anticorrupción argentina no hace responsable al adquirente de una sociedad por actos de corrupción que ésta hubiera realizado antes de la adquisición. (1)
 
Este enfoque difiere del adoptado por ciertas normas anticorrupción extranjeras de aplicación extraterritorial. Por ejemplo, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA”) de los Estados Unidos hace responsable al adquirente sujeto a FCPA por actos de corrupción de la compañía adquirida anteriores a la compra excepto si los hechos de corrupción no estaban sujetos a la aplicación de FCPA. Este concepto fue recientemente ratificado por la Opinión 14-02 del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.
 
Sin embargo, el adquirente puede limitar o eximirse de las sanciones correspondientes si demuestra que realizó un exhaustivo due diligence (“DD”) en materia de anticorrupción e implementó, tan pronto le resultó posible, los cambios necesarios para cumplir con las regulaciones anticorrupción aplicables. Este DD debe ser realizado tanto en forma previa (en la medida que el vendedor lo hubiese permitido) como con posterioridad al closing de la transacción.
 
En este contexto, en operaciones de M&A en Argentina es cada vez más habitual que los compradores sujetos a FCPA y a otras regulaciones anticorrupción extranjeras incluyan en sus DD un capítulo para identificar riesgos de corrupción (“red flags”) en las operaciones de la sociedad a ser adquirida.
 
Los resultados del DD son luego analizados bajo las distintas regulaciones aplicables al caso (ej. regulación argentina, FCPA, UK Bribery Act, ley brasileña anticorrupción 12.846, etc.).
 
Una vez concluida la adquisición, los resultados del DD se utilizan para cambiar las prácticas de la sociedad adquirida que no sean compatibles con la forma de hacer negocios del comprador y/o con la regulación que le resulte aplicable.
 
Las circunstancias de cada transacción son únicas y exigen diseñar un DD específico. Para ello es importante entender tanto el mercado y la cultura local como la interacción entre la regulación anticorrupción local y la extranjera aplicable al caso.
 
 
 


1.  El Proyecto de Reforma del Código Penal propone hacer responsables a las personas jurídicas, bajo ciertas circunstancias, por hechos de corrupción y establece que “La continuadora de la sociedad producto de una transformación, fusión, escisión o absorción será responsable en la parte proporcional que le correspondiere a la que hubiere participado del delito.”