El 8 de noviembre de 2017, el Congreso aprobó una ley mediante la cual se establece el Régimen de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas por Delitos contra la Administración Pública y por Cohecho Transnacional.
Luego de haber sido objeto de debate y diversas modificaciones tanto en la Cámara de Diputados como en la Cámara de Senadores, el 8 de noviembre de 2017, el Congreso aprobó una ley mediante la cual se establece el Régimen de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas por Delitos contra la Administración Pública y por Cohecho Transnacional (la “Ley” y el “Régimen de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas”, respectivamente).
La Ley busca seguir ciertos estándares internacionales que sancionan a las personas jurídicas involucradas en casos de corrupción, independientemente de las sanciones que correspondan a las personas físicas involucradas.
A diferencia de otras leyes de objeto similar dictadas en Latinoamérica, la Ley atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas y no responsabilidad administrativa, como lo hace, por ejemplo, la Ley N° 12.846 de la República Federativa de Brasil. Ello implica que, en principio, el régimen argentino debería asegurar mayores garantías para los sujetos investigados.
- Responsabilidad de las personas jurídicas
El régimen establecido en la Ley es aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: (i) cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional; (ii) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; (iii) concusión; (iv) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados; y (v) balances e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional.
Las personas jurídicas son responsables cuando los delitos antes mencionados hayan sido cometidos, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Conforme la Ley, también son responsables si el tercero carece de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, siempre que esta ratifique posteriormente dicha gestión.
La Ley también prevé la responsabilidad sucesiva, lo que implica que, en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, si la persona jurídica es responsable bajo esta Ley, dicha responsabilidad es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente, por lo que es penalmente responsable.
Las personas jurídicas quedan exentas de responsabilidad en el caso de que la persona humana que haya cometido el delito haya actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para la persona jurídica.
La Ley también establece el criterio de independencia de las acciones, que dispone que la persona jurídica puede ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que haya intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no puede haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.
Puede afirmarse que la Ley establece una responsabilidad:
1) Acumulativa: porque no excluye la responsabilidad de la persona humana que haya intervenido (como autor o cómplice).
2) Condicional: porque requiere que la infracción haya sido cometida en beneficio de la persona jurídica y por personas humanas.
Esto determina que es responsabilidad vicarial (responsabilidad por el hecho ajeno) y no por defecto de organización (responsabilidad por el hecho propio). No obstante, en el caso de la Ley, se presentan ciertos sesgos de atribución por defecto de organización toda vez que, como se explicó antes, la existencia y cumplimiento de los Programas de Integridad pueden ser un atenuante en el momento de graduación de la pena o un eximente de pena (no del delito) si se presenta con otras circunstancias.
3) Especial: porque es para los casos expresamente previstos por la Ley.
- Sanciones
Las penas aplicables a las personas jurídicas se encuentran establecidas en el artículo 7 de la Ley, y se encuentra prevista en primer lugar la pena de multa.
Las multas aplicables son de un monto que represente entre 2 y 5 veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener en virtud de las acciones cometidas en violación de la Ley. Si bien el artículo 64 del Código Penal realiza precisiones respecto de la pena de multa, dichas disposiciones no son aplicables a las personas jurídicas.
Las personas jurídicas también pueden ser pasibles de otras penalidades, como la suspensión total o parcial de sus actividades, por un plazo no mayor a 10 años; la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o en cualquier actividad vinculada con el Estado, también por un plazo que no exceda los 10 años; la disolución o liquidación de la personería ─cuando haya sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad─; la pérdida o suspensión de beneficios estatales, en caso de tenerlos; la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria.
Adicionalmente, se encuentra previsto el decomiso de los bienes o ganancias que sean producto o provecho del delito, y está estipulado en la Ley que, respecto del decomiso, serán aplicables las normas establecidas en el Código Penal.
- Graduación de las penas
La Ley establece elementos que los jueces pueden tener en cuenta, a saber: el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño, y la reincidencia.
La Ley define la reincidencia en el artículo 8 in fine: “Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior”. En este aspecto, el concepto de reincidencia previsto en la Ley difiere respecto del aplicado a las personas físicas, respecto de las cuales “habrá reincidencia cuando quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena” (artículo 50, Código Penal). En el caso de las personas jurídicas, la reincidencia se configurará en una reiteración de condena.
- Exención de penas
La persona jurídica quedará eximida de penas y responsabilidad administrativa cuando concurran simultáneamente tres circunstancias, a saber: (i) que espontáneamente haya denunciado un delito previsto en la Ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; (ii) que haya implementado un sistema de control y supervisión (Programa de Integridad) adecuado antes de que ocurra el hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y (iii) que haya devuelto el beneficio indebido obtenido por la comisión delito.
Si no concurren estas tres circunstancias en forma simultánea, no corresponderá la exención de la pena, pero la ocurrencia de alguna o algunas de ellas sí podrá ser tenida en consideración en lo que respecta a la graduación de la pena.
- Programas de Integridad
La Ley prevé la posibilidad de que las empresas implementen programas de integridad que consistan en acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar, y corregir irregularidades y actos ilícitos previstos en la Ley (“Programas de Integridad”).
En principio, la implementación de Programas de Integridad no es requerida obligatoriamente para las personas jurídicas ─excepto para contratar con el Estado Nacional─. Sin embargo, la existencia de un Programa de Integridad sólido podría resultar de utilidad para la persona jurídica, teniendo en consideración que uno de los requisitos exigidos por la Ley para la exención de la pena es la existencia de un sistema de control y supervisión adecuado.
El Programa de Identidad ─que tendrá que guardar relación con los riesgos propios de la actividad de la persona jurídica, su dimensión y capacidad económica, y, eventualmente, con lo establecido por la reglamentación de la Ley─ deberá contener los siguientes elementos mínimos:
- Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en la Ley.
- Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público.
- La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
Adicionalmente, el programa podrá contener un análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa; apoyo visible al programa por parte de la alta dirección; canales internos de denuncia, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; una política de protección de denunciantes contra represalias; un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones a las violaciones del código de ética; procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros relevantes; debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones para evaluar potenciales acciones ilegales o vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; monitoreo y evaluación continuos de la efectividad del programa; un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa, y el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades que tengan poder de policía a nivel nacional, provincial, municipal o comunal.
- Acuerdos de Colaboración Eficaz
La Ley incorpora un instrumento novedoso en el derecho argentino al establecer que, hasta la citación a juicio, el Ministerio Público Fiscal ─en representación de las autoridades─ y la persona jurídica bajo investigación podrán celebrar “Acuerdos de Colaboración Eficaz”.
Mediante estos acuerdos, la sociedad se obliga a cooperar para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes, o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones sobre el contenido del acuerdo, a cambio de la suspensión de la persecución y la reducción de las penas pasibles de ser aplicadas (solo podrían aplicarse penas de multa ─reducidas─, decomiso y abandono de bienes, en caso de que recaiga condena). Tanto la negociación de dichos acuerdos como la información que se intercambie a raíz de ellos tendrán carácter estrictamente confidencial durante su negociación con el representante del Ministerio Público Fiscal hasta su aprobación por el juez competente.
En el Acuerdo de Colaboración Eficaz deberá identificarse el tipo de información o datos a brindar, o pruebas a aportar por la persona jurídica a la autoridad, bajo las siguientes condiciones:
- pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en la Ley;
- restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y
- abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resulten decomisados en caso de que recaiga condena.
La Ley prevé un control de cumplimiento del acuerdo a los efectos de corroborar la verosimilitud y utilidad de la información que haya proporcionado la persona jurídica. Si se corroboran, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo. En caso contrario, el juez dejará sin efecto el acuerdo y el proceso continuará de acuerdo a las reglas generales.
- Contratación con el Estado Nacional
Para poder contratar con el Estado Nacional, será condición necesaria la existencia de un Programa de Integridad adecuado, para aquellos contratos que (i) deban ser aprobados por un funcionario público con rango no menor a ministro, y (ii) se encuentren comprendidos en el Régimen General de Contrataciones del Estado Nacional (artículo 4, Decreto delegado N° 1023/201) y/o regidos por las leyes de obras públicas (Ley N° 13.064), concesiones de obra pública (Ley N° 17.520), asociaciones público-privadas (Ley N° 27.328) o contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
En este aspecto, la reglamentación deberá establecer cómo se acreditará y considerará cumplido este requisito para poder celebrar estos contratos. No descartamos la posibilidad de que la reglamentación de la Ley establezca, como lo hacen algunas legislaciones extranjeras, procedimientos de certificación específicos sobre la adecuación de los Programas de Integridad a los efectos de contratar con el Estado Nacional.
- Vigencia
La Ley entrará en vigencia 90 días después de publicada en el Boletín Oficial. A pesar de que el presidente puede vetar la Ley, es improbable que lo haga dado que su administración fue la principal promotora del proyecto.
Este insight es un comentario breve sobre novedades legales en Argentina; no pretende ser un análisis exhaustivo ni brindar asesoramiento legal.