Responsabilidad penal de las personas jurídicas y los programas de compliance para los casos de corrupción

El 20 de octubre de 2016, el Gobierno presentó al Congreso un proyecto de ley que establecía la responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos casos de crímenes contra la administración pública que incluía, pero no se limitaba a sobornos (ver artículo previo "Proyecto de ley de responsabilidad penal corporativa en casos de corrupción y pautas para programas de compliance"). Una versión modificada del proyecto fue aprobada por la Cámara de Diputados el 5 de julio de 2017 (ver artículo "Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Penal Empresaria y Programas de Integridad").

El 27 de septiembre de 2017, el Senado aprobó por unanimidad una versión modificada del proyecto de ley (el “Proyecto”) que fue ahora enviado nuevamente a la Cámara de Diputados, donde será revisado y se espera que sea aprobado dentro de los próximos meses.

En términos generales, el Proyecto busca seguir ciertos estándares internacionales que sancionan a las personas jurídicas por involucrarse en casos de corrupción.

Las modificaciones más relevantes introducidas por el Senado son las siguientes:

1. El alcance del Proyecto fue reducido. La versión de la Cámara de Diputados abarcaba  todos los delitos del Código Penal, mientras que la versión del Senado se aplica solo a cohecho y tráfico de influencias nacional o trasnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y la confección de balances e informes falsos con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias.
2. El plazo de prescripción de las acciones penales para las personas jurídicas es de seis años. La versión de la Cámara de Diputados proponía la imprescriptibilidad para ciertos delitos de corrupción.
3. No hay ninguna provisión que establezca la responsabilidad solidaria para las sociedades controlantes como preveía tanto la versión de la Cámara de Diputados como la del Gobierno.
4. Las multas aplicables a las personas jurídicas oscilan entre dos y cinco veces el beneficio indebido obtenido, o que se haya podido obtener, a través de las acciones que violen esta norma. La versión previa de la Cámara de Diputados, así como la versión propuesta por el Gobierno, establecían penalidades de 1 % a 20 % de los ingresos brutos que la persona jurídica hubiera tenido durante el ejercicio fiscal anterior a la comisión del delito. La capacidad de las autoridades de ordenar el decomiso de los activos continúa siendo aplicable.
5. La persona jurídica será reincidente cuando sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la sentencia condenatoria anterior quede firme. Este concepto no estaba aclarado en las versiones anteriores.
6. La persona jurídica estará exenta de pena y responsabilidad administrativa cuando ocurra simultáneamente lo siguiente: (a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; (b) haya implementado, con anterioridad al hecho del proceso, un sistema de control y supervisión (por ejemplo, un programa de compliance, llamado “programa de integridad” por este Proyecto); y (c) haya devuelto el beneficio indebido obtenido a través del delito.
7. La implementación de programas de compliance no será requerida para las personas jurídicas, pero este será un elemento material al evaluar su culpabilidad. En caso de que se implemente, el programa deberá ser adecuado a los riesgos propios de la actividad, su tamaño y su capacidad económica, conforme lo establezca la reglamentación. El programa de compliance deberá incluir un código de ética, políticas internas para prevenir delitos en cualquier otra interacción con el sector público, y capacitaciones.
8. Adicionalmente, el programa podrá contener los siguientes elementos: (a) el análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa; (b) el apoyo visible al programa por parte de la alta dirección; (c) canales internos de denuncia abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; (d) una política de protección de denunciantes contra represalias; (e) un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones a las violaciones del código de ética; (f) procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros relevantes; (g) debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones para evaluar potenciales acciones ilegales o las vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; (h) monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa; (i) un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa, y el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades que tengan poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal.
9. Tener programas de compliance será requisito para contratar con el Estado Nacional (a) cuando, de acuerdo a las regulaciones aplicables, tales contratos deban ser aprobados por un oficial público con rango no menor a ministro; y (b) si los contratos se encuentran comprendidos en el artículo cuatro del Decreto N° 1023/01 (por ejemplo, compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias), en las leyes 13.064, 17.520, 27.328, o sean contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
10. El Proyecto mantiene la posibilidad de que las personas jurídicas hagan acuerdos de cooperación con las autoridades.
11. Una vez aprobado y promulgado el Proyecto, la nueva ley entrará en vigencia a los 90 días de ser publicada en el Boletín Oficial.

Considerando que el Gobierno está apoyando fuertemente este Proyecto y que la aprobación del Senado fue unánime, es razonable estimar que el Proyecto será aprobado en breve por el Congreso y promulgado.

Si bien es posible que el Proyecto sufra modificaciones adicionales, parece conveniente que las personas jurídicas comiencen a evaluar la adecuación de sus procesos y programas de compliance para cumplir con los lineamientos establecidos en él.