La Participación Público Privada como una nueva herramienta para el desarrollo de infraestructura en Argentina

ARTÍCULO
La Participación Público Privada como una nueva herramienta para el desarrollo de infraestructura en Argentina

El Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso un proyecto de ley para la aprobación de un nuevo régimen de Participación Público Privada. Este nuevo régimen procura, en esencia, permitir una articulación equilibrada y previsible entre el sector público y el sector privado.

30 de Junio de 2016
La Participación Público Privada como una nueva herramienta para el desarrollo de infraestructura en Argentina

El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) ha enviado recientemente al Congreso un proyecto de ley para la aprobación de un nuevo régimen de Participación Público Privada (PPP). Ello, con el fin de brindar una nueva herramienta jurídica para paliar el déficit de infraestructura del país y generar mayor participación de bancos y organismos multilaterales de crédito en la financiación de la obra pública.

Se espera que el Congreso trate esta iniciativa en las próximas semanas y, de aprobarse, se podrá aplicar a un conjunto de proyectos de infraestructura en diferentes regiones del país.

1. La PPP y su importancia estratégica en el escenario actual del país

La falta de inversión en infraestructura en la Argentina es tan grande, y tan masiva es la necesidad de capital, tecnología, gestión y recursos para satisfacer ese déficit, que ni el sector público ni el sector privado pueden, por sí solos, dar una respuesta adecuada. Así, son necesarias nuevas formas de asociación entre ambos sectores para potenciar lo mejor de cada uno de ellos y materializar la inversión en infraestructura que mejorará la calidad de vida de los argentinos.

La PPP, nacida en el Reino Unido a principios de los ‘70 (Private Public Partnerships) y luego expandida por el resto del Europa, América del Norte y Latinoamérica, con Brasil, Chile, Colombia, Perú, Uruguay y México, entre sus exponentes más destacados, representan una nueva forma de vinculación entre el sector privado y el sector público. Bajo este modelo, parte de los servicios u obras tradicionalmente de responsabilidad del sector público son ejecutados por el sector privado mediante un contrato en el que están claramente delineados los objetivos compartidos para el abastecimiento del servicio u obra en cuestión, y las obligaciones y riesgos asumidos por cada parte.

En el concepto clásico de PPP, el sector privado suministra un servicio directamente al sector público mediante un contrato de diseño, construcción, operación y mantenimiento de, por ejemplo, una planta de tratamiento de aguas, de un centro hospitalario o de un centro de distribución de cargas. La posibilidad de unificar y alinear los intereses de quien diseña, construye y opera la obra logra eficiencias cuantificables que han sido demostradas en las jurisdicciones donde se utiliza asiduamente las PPP. La mayor ventaja para el sector público es que las obras son financiadas por el sector privado. Esta infraestructura la paga el Estado en el tiempo mediante el canon periódico por el servicio provisto por el privado. Esto permite diferir en el tiempo el impacto presupuestario del precio de la obra y favorece la solidaridad intergeneracional en su financiación.

Las PPP constituyen una alternativa a los sistemas clásicos de contratación de obra pública, donde generalmente el Estado diseña, financia, paga y opera y el privado solo construye. El régimen impulsado por el PEN implica un cambio de paradigma en la contratación pública, al excluirse o limitarse significativamente las prerrogativas de derecho público de la Administración (entre otras, el poder de modificar unilateralmente el contrato, la rescisión por razón de interés público, la imposibilidad del contratista privado de invocar el incumplimiento del Estado para suspender sus prestaciones, la limitación de la responsabilidad del Estado). Potestades éstas que en la experiencia generalmente aparecen en los momentos de mayor debilidad del contratante privado (v.gr., una vez que la inversión principal ya ha sido realizada y la infraestructura ha sido construida).

La clave para que la PPP se constituya en una herramienta eficaz para canalizar las obras de infraestructura es que los contratos sean financiables por el sector privado, para lo cual se requiere que estén incorporados los elementos jurídicos y económicos que brinden las seguridades necesarias para el recupero de los préstamos que se otorguen.

En la Argentina existieron dos antecedentes legislativos de PPP, ninguno de los cuales fue utilizado: el Decreto N° 1299 del año 2000 y el Decreto N° 967 del 2005.

El primero era un excelente régimen, pero fue dictado en un contexto económico internacional y político argentino muy adverso. El segundo se instrumentó a través de una regulación deficiente, a pesar de haber sido emitido en un excelente contexto económico internacional, con abundancia de capital para las economías emergentes y términos de intercambio favorables para la Argentina.

2. La iniciativa impulsada por el PEN – Principales disposiciones

La iniciativa del PEN importa una mejora sustancial respecto del régimen actual establecido en el Decreto N° 967/2005.

El nuevo régimen que se propone contiene muchos de los elementos e institutos concebidos en el Decreto N° 1299/2000 como, entre otros, la posibilidad de efectuar cesiones de los contratos que permitan la estructuración del financiamiento de los proyectos.

El proyecto es relativamente breve, lo que permite que los principios y parámetros que establece puedan complementarse con las normas reglamentarias que se dicten, los pliegos de cada contratación y el contrato final que se celebre en cada caso.

La iniciativa también adopta una definición amplia de PPP, no circunscripta a infraestructura ni a un tipo definido de contrato (por ejemplo, se incluye la construcción, suministro, mantenimiento, gestión y/u operación de proyectos).

Las características principales del proyecto son las siguientes:

Régimen alternativo. La PPP constituye un régimen alternativo al de obra pública y concesión de obra pública y, por ende, no impide la utilización de los sistemas tradicionales. El sector público decidirá en cada proyecto cuál es la forma de contratación más apta para satisfacer las necesidades públicas y recurrirá al régimen de PPP si lo considera más eficaz para tales fines.

Marco regulatorio. El régimen legal se complementará con la reglamentación, los pliegos y los términos del respectivo contrato. No serán de aplicación a los proyectos celebrados bajo el régimen de PPP las leyes de Obra Pública 13.064 y de Concesión de Obra Pública 17.520, ni tampoco el Decreto N° 1023/2001 de Contrataciones Públicas. Las obligaciones contractuales de las partes serán aquellas expresamente previstas en la ley de PPP y su reglamentación, en el respectivo pliego de licitación y en el contrato correspondiente.

Flexibilidad en cuanto a la estructura jurídica. El vehículo que participa en el contrato puede ser una sociedad existente, una sociedad de propósito específico. El Estado Nacional puede participar en una sociedad anónima creada a ese solo efecto.

Las sociedades de propósito específico previstas en la ley están habilitadas a realizar oferta pública de títulos valores de conformidad con la Ley de Mercado de Capitales 26.831, una herramienta potencialmente importante a la hora de obtener un financiamiento más amplio.

Flexibilidad en cuanto a la estructura de garantías. Se faculta la cesión de derechos de cobro, cesión de derechos de la sociedad de objeto específico en caso de incumplimiento, el otorgamiento de fianzas, avales y cualquier garantía por parte de entidades solventes nacionales o internacionales. Permite también la constitución de fideicomisos como mecanismo de garantía y/o pago de la contraprestación a cargo del ente contratante, los que deberán prever la existencia de una reserva de liquidez durante la vida del contrato. El patrimonio del fideicomiso, a cargo de un fiduciario que deberá ser una entidad financiera, estará constituido por los recursos que disponga la ley, incluyendo tributos, y posibilitará la emisión de títulos valores para permitir la titulización de los flujos provenientes del pago del canon periódico. Un tema que el Congreso debería considerar al tratar la iniciativa es la eliminación del requisito de la notificación de la cesión de crédito a los deudores para hacerla oponible a los terceros (como se requiere en el art. 1620 del CCyC) en caso de que la contraprestación sea solventada total o parcialmente por tarifas u otras sumas abonadas por los usuarios. En el pasado, este ha sido una dificultad para la financiación de proyectos tales como autopistas por peaje o construcción de redes de distribución de gas, donde tal notificación fue -y sigue siendo- impracticable. Sugerimos reemplazarlo con una publicación de la cesión en el Boletín Oficial y en su caso también en un diario de la jurisdicción de emplazamiento de la obra.

Flexibilidad en cuanto a la estructura de la remuneración del contratista. Con una moneda expuesta a procesos inflacionarios, financiar un proyecto a largo plazo en pesos es imposible salvo que expresamente la ley permita mecanismos de eficientes para preservar el precio del contrato. En este sentido, la iniciativa expresamente excluye la prohibición de indexación prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928. Además, las partes pueden acordar que los pagos se realicen en moneda extranjera y se excluye la aplicación del art. 765 del CCyC. En cuanto a la estructura de la contraprestación, se prevé la posibilidad de cesión de fondos de operaciones de crédito o de tributos; la constitución de derechos de superficie y/o de uso u cualquier otro aporte por parte del Estado Nacional. Por último, se consagra el derecho del contratista a mantener el equilibrio económico financiero original del contrato.

Step-in rights. El contratista podrá contratar préstamos bajo la condición de que su incumplimiento importará la cesión del contrato a favor del acreedor o de terceros, según las modalidades y procedimientos que se establezca en el contrato.

Designación de auditores externos independientes. Las partes del contrato podrán designar a auditores técnicos independientes quieres harán el efectivo control y seguimiento en la ejecución de las obras a efectos de determinar si se ha devengado o no la contraprestación a favor del encargado de la obra. En el contrato podrá preverse que si la Administración no está de acuerdo con la determinación del auditor, ello no obsta al pago de la contraprestación, que quedará en una cuenta en garantía o en fideicomiso hasta que se resuelva la controversia.

Diálogo competitivo. Este en un instituto novedoso que introduce el proyecto. El diálogo competitivo es una de las opciones que posee la Administración para realizar un proceso de selección de contratistas y se la utiliza cuando no se conoce con precisión qué tipo de bien o servicio se quiere o debe contratar, pero sí se conoce cuál es el fin o beneficio que se quiere obtener. Por ejemplo, si la Administración quiere ahorrar energía en sus edificios e instalaciones, el objetivo es claro, el ahorro energético y por tanto económico, pero el cómo conseguirlo puede que no sea tan obvio, ya que hay varias soluciones para alcanzar el mismo objetivo. Es por ello que se hace uso de este procedimiento en el cual, tras la interacción con los interesados precalificados, se desarrolla y define la solución que resultará ser la más ventajosa tanto para la Administración como para las empresas que formularán sus ofertas.

Cuantificación de daños en caso de incumplimiento de las partes. Se prevé que la responsabilidad patrimonial de las partes se rige por lo establecido en los pliegos de la licitación y el contrato que se celebre, así como por las normas del CCyC. El cálculo de los daños podrá incluir la posibilidad de reclamar lucro cesante en los términos previstos en el contrato.

Indemnización por terminación anticipada. El contrato fijará el alcance de la indemnización en casos de rescisión por razones de interés público, así como el método de determinación y pago, debiéndose abonar el 100% de la indemnización previo a la toma de posesión de los activos. No será de aplicación norma alguna que limite la responsabilidad del Estado.

Resolución de controversias. Arbitraje. Las controversias técnicas y cualquier tipo de disputas que surjan con motivo de contratos de PPP podrán someterse a paneles técnicos y/o a tribunales arbitrales. El texto expresamente excluye la revisión del mérito del laudo arbitral por tribunales locales. En la iniciativa no se excluye la posibilidad de que el arbitraje tenga lugar en el exterior.

3. Comentarios finales

A nuestro criterio, las claves para el éxito del nuevo régimen de PPP son, entre otras, las siguientes:

  • Gestión de los contratos, hasta la finalización de la obra y puesta en operaciones, de manera coordinada entre los distintos organismos administrativos.
  • Adopción en el mediano plazo de una metodología objetiva para medir la eficacia económica del sistema de PPP.
  • Estabilidad macroeconómica, jurídica y fiscal y sistema tributario que promueva inversiones a largo plazo.
  • Adhesión de las provincias al régimen y exención del impuesto de sellos. Los proyectos de PPP requieren el uso intensivo de contratos.
  • Ejecución articulada y armónica de los proyectos de PPP con la ejecución de los recursos presupuestarios.
  • Distribución de riesgos entre las partes intervinientes en el proyecto de manera eficiente.
  • Mecanismos que permitan y alienten a los funcionarios a comparar ofertas no homogéneas.
  • Inexistencia de riesgos interpretativos y subjetividades a la hora de determinar un incumplimiento así como en la aprobación del cesionario e implementación del step-in por parte del financista.
  • Uso de cláusulas de estabilidad del marco normativo aplicable.
  • Jurisprudencia pacífica que avale el nuevo régimen, dándole estabilidad y seguridad.

En definitiva, es responsabilidad de toda la comunidad jurídica aportar lo necesario para que el régimen de PPP se convierta en una herramienta apta para canalizar inversión privada en infraestructura pública. Este nuevo régimen procura, en esencia, permitir una articulación equilibrada y previsible entre el sector público y el sector privado, asignando los riesgos del proyecto de manera razonable y eficiente entre las partes. Ese objetivo no es compatible con un derecho que, como ha ocurrido algunas veces en la Argentina, consiente la omnipotencia del Estado en la relación contractual, aun en contra del texto del contrato.